Derecho Comercial

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Derecho Comercial I - Bibliografía: Manuales de Ricardo Sandoval, Instituciones de derecho comercial de Osvaldo Contreras, Derecho Comercial de Gonzalo Baeza, Sociedad y títulos de crédito de Álvaro Puelma Acorsi. Derecho Comercial: Es una rama del derecho privado; es primo hermano del Derecho Económico Origen del Derecho Comercial El Derecho Económico se relaciona con la producción. El productor produce bienes, mientras que el comerciante no produce, compra bienes y servicios con ánimo de reventa. La legislación comercial se le aplica tanto a los comerciantes que hacen del comercio su profesión habitual o aquellas personas que no son comerciantes, pero si llevan a cabo actos de comercio. El Comercio implica una intermediación y es lo que caracteriza al comercio. Esta intermediación se lleva a cabo con ánimo de lucro (de obtener un beneficio). El concepto de empresa tiene una concepción económica y una concepción jurídica. Esto depende de muchas razones: Finalidad de los socios, la responsabilidad que quieran tener, etc. Los títulos de crédito son los que permiten la circulación de la riqueza. Es un documento que tiene incorporado un derecho. Estos se relacionan con el crédito. El crédito es lo que le pone las ruedas al comercio y este facilita la intermediación. Acto de comercio: Acto de intermediación; la mesa es un bien económico, el cual lleva envuelto todos los factores de la producción. El Estado aporta la infraestructura física (reemplazada fuertemente por instituciones) y la infraestructura normativa institucional (diversas normas que la regulan) La justicia pública no es la única. También existe la justicia privada (árbitros) Esta última no ha crecido pues es muy cara. Compras por internet: Han crecido enormemente. Eso provocara que los mall se transformen en lugares de esparcimiento, de entretención y no de compras. Por esta misma razón se cobra por el estacionamiento en los lugares. Derecho Comercial propiamente tal: ¿Qué es el comercio, desde cuando existe? El comercio, en su origen es esencialmente marítimo. Aparentemente, el ser humano anduvo en embarcaciones, antes de descubrir la rueda. El comercio marítimo es mucho más antiguo que el comercio terrestre. El comercio se vincula en su génesis con el comercio marítimo (griegos y fenicios). Primero fue el comercio y luego el derecho comercial. El origen geográfico del ser humano es de África (hoy, lo denominan el “continente perdido”). Las primeras civilizaciones nacieron en Mesopotamia, lo que hoy día es Medio Oriente. Todo ese sector, tiene la ventaja de estar conectado por mar. El mar mediterráneo conecta al medio oriente con el mundo europeo. Al este de Italia, se encuentra el mar adriático, donde se desarrollaba el comercio con Grecia y Turquía. El Río Bósforo, es el que divide Europa de Asia. El mar rojo, se encuentra en el este de Egipto. El canal de Suez conecta el mar rojo con el mar mediterráneo. El derecho comercio, en su origen, es un derecho marítimo. El derecho comercial es esencialmente consuetudinario, es decir, que va de boca en oreja. Todas las instituciones comerciales tienen su origen en el mar. Los fenicios fueron los primeros comerciantes (siglo 5° y 6° a.C.) Era un pueblo de comerciantes. Vivieron en el sector de Turquía y conectaron el contienen asiático con Europa. El primer código (de normas jurídicas), fue el Código de Amurabi. Se escribió en una piedra, existiendo 3 ejemplares. Sólo queda 1. Actualmente está en un museo Louve de Paris. Este código contiene las primeras leyes del comercio. No es tan sólo comercial, sino que es una primera codificación que es útil para todas las ramas del derecho. En orden de civilizaciones: fenicios, egipcios, griegos, romanos. Los romanos los asociamos. El comercio fue muy mal visto por los romanos. Para ellos, lo importante era la producción, no la comercialización de los bienes. En el comercio se compra con ánimo de reventa. Los romanos la consideraban una actividad no productiva, por lo tanto era una actividad poco digna y a los comerciantes se les catalogaba como personas de 2° o 3° categoría. Por eso mismo, el derecho romano no regulo el derecho comercial (no le hizo ningún aporte). No la consideraban una actividad enaltecedora. El Imperio Romano duró desde el 27 a.C. hasta el 476 d.C. Avanzando en el tiempo, llegamos a la Edad Media. Desde una perspectiva política, se pasa a una organización política en que hay un gran fraccionamiento. Es un periodo de gran división. Desde una perspectiva económica, prima el mercantilismo, el cual se caracteriza por formar su riqueza por medio del intercambio (es un sistema que favorece los intercambios) Desde una perspectiva global, se ha avanzado en el comercio terrestre y en la dictación de normas que regulan el comercio. La regulación del comercio marítimo da base a las normas del comercio terrestre. No se da a nivel de código, pero si se empieza a compilar las normas comerciales. Aparecen las primeras compilaciones de normas escritas. El feudalismo, termina con la formación de los estados nacionales, de los países (antes no existían) Nace el concepto EstadoNación. España, como país, nació con el matrimonio de los Reyes Católicos. Se consolida con una monarquía absoluta. El Estado- Nación, en su origen, son puras monarquías absolutas (se ven en todos los países europeos) El polo de desarrollo en el mundo se empieza a instalar en Europa. Antes, lo fue Asia (cuna de las grandes civilizaciones antiguas). Luego se pasó a África, luego a Medio Oriente y finalmente a Europa. El mercantilismo se mantuvo vigente entre los diversos Estado-Nación. Existe una gran confusión entre la persona del monarca, la voluntad del monarca y la voluntad del Estado. Esto lo refleja la frase de Luis 14° “El Estado soy yo”. Desde un punto de vista del comercio, este es protegido en la época feudal y en los primeros años de los Estado-Nación, por gremios y corporaciones. Sólo se pueden dedicar al comercio, los que pertenezcan a un gremio determinado. El comercio fue una actividad que se reservó, en forma monopólica, a los que pertenecían a un determinado gremio o corporación. Aquí, el derecho comercial, nace como un ente regulador de los diversos gremios en específico. Este derecho, comienza como el derecho que regula la actividad de los gremios, por lo tanto es consuetudinario y con el tiempo se fue codificando. La misma ley le otorga el monopolio del comercio y, que cada gremio, ejerza una determinada actividad. El derecho comercial, en su génesis, califica como comerciantes la persona que estaba inscrita en un gremio o corporación, independiente del ánimo, pues se atendía a la persona. Era visto desde un punto de vista subjetivo. Si avanzamos en el tiempo, las monarquías absolutas terminan con la Revolución Francesa. Terminan de forma bastante violenta. Cuando se provoca la revolución, si bien parte en Francia, se empieza esparcir por las demás monarquías absolutas. Aquí comienza el periodo de codificación de las leyes comerciales. Nuestro CC se basó en el CC francés (1804). A nosotros nos interesa el CdeC. En Francia, en 1807, se dictó el CdeC francés. En Chile, en 1865. En su mensaje, se hace referencia a la historia del comercio y que es el comercio en sí. El mensaje hace referencia al proyecto que se aprobó en esa época. Por ej., se hace referencia a cada uno de los libros, títulos y capítulos. Muchas de las reformas del CdeC, han sacado materias que antes trataba materias y fueron reguladas en leyes especiales. Ej. Ley sobre la insolvencia y la quiebra. La Ley 18.175, derogo todo sobre la quiebra. Hasta que hace un par de años, se volvió a incorporar la insolvencia y la quiebra en el libro 4°. Lo mismo pasó con las Sociedades. La tendencia actual es que todo se encuentre regulado en el propio CdeC, y no en leyes especiales. En Sociedad casi todo ha vuelto, salvo las S.A. Las SpA, fueron creadas el año 2009 y fueron incorporadas al CdeC. En sí, el siglo 21°, es la época de la recodificación. En el CdeC se recopilan todas las normas comerciales. Se pasa a una tendencia más objetiva, en que son comerciantes los que ejecuten actos comerciales. El CdeC ha sufrido una sola modificación en cuanto a los actos de comercio. Antes, eran comerciantes lo que pertenecían a un determinado gremio o corporación. Actualmente, son comerciantes los que ejecuten actos de comercio (cualquiera sea este, pues el comerciante del gremio sólo podía llevar a cabo la actividad a la cual ser encontraba inscrita). La Ley Chapelier, derogó lo de los gremios, permitiendo que todas las personas sean comerciantes, sí y solo sí, ejecutan actos de comercio. ¿Por qué existe el derecho comercial si existe el derecho civil? La compraventa mercantil debe ser regulada de materia distinta que la civil, pues los fines son diferentes. En el mundo comercial, debe ser más dinámica, mientras que en civil, es mucho más solemne y da mayor seguridad jurídica. Desde el punto de vista de las formalidades, se hizo necesario avanzar en una legislación que fuera más fácil de cumplir, si los fines son distintos, también lo serán las prioridades. El CdeC regula diversas materias que se superponen con materias civiles. Muchas veces nos encontraremos con un acto que cumple o tiene una doble regulación. Por una parte, es un acto civil y para la otra, es un acto comercial. Y, un mismo acto, queda sujeto a 2 códigos. Ambos derechos forman parte del derecho privado y entre su son primos hermanos. No se puede ser abogado, sin saber derecho civil. Esto, genera ciertos conflictos en materia civil. En civil, son 5 años y la comercial, son 4 años. En estos casos, se aplica la ley del obligado (civil o comercial). La prueba de testigos, en materia civil, es muy limitada, en cambio, en materia comercial, es mucho más flexible. La prueba documental, también está regulada en el CdeC. Esto se debe, pues así se permite que a la actividad comercial sea más fluida. El comercio comienza cuando las personas tienen bienes que les sobran. Hay un grupo de personas que se dedican a vender o intercambian estos bienes por otros. El comercio, en su esencia, es un intercambio. Cuando definamos que es el comercio, debemos pensar en la persona que se dedicaba a este rubro. El comerciante ofrece su producto para acercarlo a otro individuo que le ofrece otro bien para intercambiarlo por el primero. Los comerciantes no producen, sino que toman los que otros producen para intercambiarlos por otros productos. Esto no lo hace por caridad, sino que quiere ganar alguna utilidad (con ánimo de lucro). No debe participar en el proceso de producción. El comercio forma parte de la actividad económica. La actividad económica es un concepto genérico, pues incluye la producción, la circulación de riqueza, la actividad comercial, etc. La actividad comercial es un tipo específico de actividad económica. En sí, esta actividad consiste en un intercambio entre los bienes de un productor y el interés del consumidor. El comerciante será el intermediario de esta relación. En los actos de comercio siempre debe haber intermediación. La actividad minera, forestal, toda las actividades primarias de extracción, se rige por la ley civil. Esto es muy importante, pues en base a la actividad que realice el obligado, se determinará la ley que se aplica (civil o comercial) El intercambio no se debe hacer necesariamente por dinero. Este, es cualquier bien que puede ser utilizado como medio de intercambio. En la cárcel, “el dinero”, son los cigarrillos. En los viajes turísticos, las pulseras permiten a las personas adquirir ciertos bienes y servicio. En la época más primitiva, en la época de los primeros homo sapiens, ellos utilizaron los bienes como medio de intercambio (el trueque), había un intercambio directo entre bienes equivalentes (ej., uno entregaba una piel y otro un animal, había un intercambio directo entre bienes). Luego, hubo un intercambio indirecto, en que se utilizaba el oro o la plata, entre un intercambio de 2 bienes (cada uno adquiere un bien pagando cierta cantidad de monedas metálicas). También existía, la sal, las telas, como medio de intercambio. Hoy, seguimos con este último tipo de intercambio, pero, cambio el medio a través de un papel moneda (billetes, cheques, tarjetas de crédito, etc.) Todo sigue igual, menos el medio. El paso de un intercambio al otro, es un avance tremendo para el comercio. Antes, en el truque, había un problema sobre la equivalencia de los bienes. Para uno, sus cosas valían más de lo que decía al otro. Los créditos permiten que el comercio vaya mucho más rápido. Comercio: “Actos de cambio, de interposición y de intercambio entre productores y consumidores en la producción, distribución y circulación de la riqueza realizada con ánimo de lucro” Derecho Comercial: “Se basa en el concepto de comercio: Es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica y las relaciones que nacen de su ejercicio” “Es el conjunto de norma jurídicas que regulan la actividad comercial que se determinan calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones de los sujetos que se dedican a ellas” Este derecho es un derecho consuetudinario basado en los usos, prácticas y costumbres de los mercaderes. La actividad mercantil siempre se origina en el comercio marítimo. Sus normas se han plasmado en el Código de Amurabi. Además de este, se puede mencionar las Leyes de Rodas, que son del siglo 10 o 11 a.C. Estas fueron tomadas por los romanos, y algunas de estas leyes fueron plasmadas en el Digesto y posteriormente en las Siete Partidas. Los romanos nada hicieron en el comercio, sólo incorporaron ciertas normas que ya existían. Ellos “eran poco amigos” de los comerciantes, no les agradaban. Otra forma de explicar los actos de comercio, es que el comercio no produce nada, sino que sólo intercambio los bienes. El comercio no es la única actividad que no produce nada. Ej.: Los transportistas (antes no se consideraba una actividad comercial) El aporte que hace el comercio, es una agregación de valor a los bienes. Marco Polo, fue un comerciante que unió Oriente con Occidente, el cual vendía los productos que traía. Para ellos los debía transportar. A los bienes se les agregaba valor, sin cambiar el bien. El comercio es una parte específica de la actividad económica, donde siempre habrá una intermediación de bienes a los cuales se les agrega un valor (transporte), sin alterar el bien en sí. Si se altera el bien, es una actividad comercial de producción, no comercial. El comercio es parte de la actividad económica. El comercio y en si la actividad comercial, se encuentra regulada por leyes especiales. En sí, el comercio nace en la época de las cavernas cuando alguien se dio cuenta que le sobraban pieles, se daba cuenta que los de la tribu del frente estaban “muertos de frío” y que podía intercambiar sus bienes por otro que no tenga. Esta actividad con el tiempo se fue haciendo más compleja. Con ellos se fueron forjando usos, costumbres, entre otros, que con el tiempo se fueron colocando por escrito. Hay que tener la capacidad de diferenciar un acto de comercio de un acto propio de la actividad económica. Es muy importante diferenciarlo, pues la ley que se aplica a los actos de comercio es distinta a la que se aplica a los actos civiles. Un acto de comercio califica como comercial, cuando existe una intermediación que se realiza con ánimo de reventa. Mientras que en un acto civil, por ejemplo, puede ser un acto de extracción. Un abogado produce un servicio, una asesoría. Somos productores de un servicio, NO somos intermediarios. Por lo tanto, a nosotros se nos aplica la ley civil. El comercio es anterior al derecho comercial o mercantil. Las prácticas, usos y costumbres permitieron que se regulara el comercio. En la edad media, el “Libro del consulado del mar”, parecido en Barcelona, entre los siglos 12 y 15, es una recopilación de derecho consuetudinario, que contiene las prácticas, usos y costumbres del comercio. Este es un hito del derecho comercial. Luego, le sigue “Las ordenanzas de Bilbao” Todos los textos siguen los antecedentes del anterior. Esto se incorpora en el Código de Comercio Español que es de 1897. También los Juicios de Olerón, que es de la misma época que las ordenanzas de Bilbao. Este también es una recopilación que contiene las prácticas, usos y costumbres del comercio terrestre. También influyeron las actividades realizadas por los gremios y las corporaciones. Esto, se hacía a través de los estatutos que regulaban la actividad comercial. Ellos generaron su propia justicia, que en esa época se llama la jurisdicción consular (eran los tribunales de comercio de la época). Ya en esta época, tenemos antecedentes escritos y las sentencias que resolvían los conflictos. Todo esto se fue sintetizando en textos. Esto, es una fuente del derecho mercantil. También son fuentes del derecho mercantil, los estatutos de las ciudades italianas, Ej.: Estatuto de Génova, de Pizza, de Venecia, de Milán, etc. Los italianos fueron los que más influyeron en el comercio terrestres (estos estatutos ya son fuente del derecho comercial terrestre). Los italianos, son famosos por la moda, el arte, la creatividad, el diseño. Aun que se tenga la concepción que son “buenos para la fiesta”, se encuentran dentro de las 10 economías del mundo. En esta época, aún no están los estados nacionales. “Las ordenanzas de Colvert” dictadas en el tiempo del monarca Luis 14° (es la máxima expresión del absolutismo) En nuestros tiempos, su gobierno, era una dictaría brutal. Son de 1873. Es considerado el primer código de comercio, pues se refería a todos los actos de comercio existentes en la época (las sintetizo) Todo esto, fue antes de la codificación. El primer código de comercio fue el francés de 1807. El primer CC fue el Napoleónico de 1804. Él también intervino en el CdeC francés. Para nosotros, tiene importancia la situación en España y en Francia. En España, el primer código de comercio es de 1823. En Francia, en 1807 En Chile, antes de la independencia, regían las leyes del reino de España, y en segundo lugar, las leyes especiales para las indias. El fuero juzgo, la novísima recopilación, la codificación de Alfonso X el Sabio son los que conformaban el derecho español. Sólo las 2 últimas tenían normas de derecho comercial. También rigieron las ordenanzas de Bilbao, que también regulaban el derecho comercial. Se regulaba los actos de comercio, los derechos y obligaciones de los comerciantes, el mandato mercantil, los contratos de seguros, etc. Esta legislación rigió después de la independencia. Nuestro CdeC recién se dictó en 1865. Estas dos últimas normas inspiraron nuestro código. Quien lo escribió fue don Gabriel O ‘Campo. Abogado chileno (exiliado) que se arrancó de la Dictadura de Rozas. Presento un proyecto y después de 2 años de tramitación en el congreso, entro a regir en 1867. ¿Por qué surge el derecho mercantil como una rama distinta del derecho civil? 1.- Existe un derecho comercial separado del derecho civil, pues se necesita contar con una norma más flexible, de más fácil adaptación, que se aboque a regular instituciones especiales. Las instituciones que surgen al alero del comercio requieren normas especiales. Se requiere de una ley especial. En sí, es la necesidad de regular instituciones especiales (Quiebra, títulos de crédito, etc.) 2.- Otra razón, es porque la actividad comercial es tremendamente dinámica. Un comerciante ejecuta muchos actos de comercio durante el día. Una persona en la vida civil, ejecuta actos con muy poca frecuencia. El comerciante, en cambio, ejecuta muchos actos de comercio día a día. La frecuencia es absolutamente distinta. El comerciante carece de tiempo para realizar diversas formalidades. Por lo mismo, se simplifica y agiliza la actividad. Por esta misma razón, aunque exista una misma actividad regulada tanto por el derecho civil y el derecho comercial, el primero es más engorroso, mientras que el segundo, es más sencillo y expedito. En materia de prueba, la de testigos, en materia civil, está muy restringida, mientras que en comercial, es mucho más amplia. En materia comercial, la prueba documental de los libros de contabilidad, tiene mucho más valor que la prueba documental en materia civil. Cuando el derecho civil se hace pesado, formalista y si se hubiese aplicado a la vida del comercio, hubiese entrabado esta actividad. Por lo mismo, por la fuerza de las cosas, se empieza a crear el derecho comercial, que finalmente se termina separando del derecho civil. 3.- Otra razón es la complejidad y formalismo del derecho civil. Esto se entiende para un acto que se ejecuta una vez al año, pero que no es entendible cuando ese mismo acto se ejecuta varias veces en el día. Cuando un acto se regula, por un lado por la ley civil y por el otro, por la ley comercial, este acto se denomina “acto mixto o doble” Del derecho civil, se han desprendido varias disciplinas del derecho. Ej.: Derecho del trabajo (Se encontraba regulado en el derecho civil, pero no fue suficiente su regulación). Por lo tanto, debemos entender que el tronco es común, pero posee elementos distintos (entre ellos, son primos hermanos). El derecho económico es público; el derecho comercial es privado. El económico regula elementos y bienes público, los ámbitos de la producción. El comercial regula las relaciones entre privados y sus intereses. Un ejemplo de esto, es la disputa entre el MOP y CENCOSUD por el efecto de viabilidad producido por el Costanera Center. Características del Derecho Comercial: 1.- Es progresivo. Siempre va evolucionando, se adapta a los tiempos. Va incorporando y agregando nuevas instituciones. Ej.: Leasing, Factoring, Securitización, Lessback, Operaciones Swatt, etc. Normalmente se utilizan palabras en inglés por ser cortas, precisas y que describen con exactitud lo que es. Incluye nuevas instituciones, nuevos contratos, pero se deja de lado otras. Estas materias requieren de una constante actualización. Ha medida que avanza, va tomando instituciones que se incorporan a las diversas áreas del derecho. Ej.: El contrato de seguro, las sociedades, títulos de crédito, etc. 2.- La expansibilidad. Esto permite que sus instituciones también se las apropien otras ramas del derecho. Ej. Contrato de Seguro (Regulado por el derecho comercial y por el derecho civil). Para nosotros es civil, pero para la aseguradora es comercial. Esta presente transversalmente en todas las ramas del derecho. Otro ejemplo son los títulos de crédito. 3.- La uniformidad. En el sentido en que el comercio se realiza de forma similar en todo el mundo. Las prácticas comerciales se realizan de forma uniforme en el mundo. El comercio no tiene fronteras, por lo mismo, tiene un carácter internacional, pues la misma actividad se regula en los distintos países que se comercian. El derecho mercantil tiene regulaciones que son comunes en muchos países, y la tendencia es uniformar su regulación en el mundo. Esto se ve, por ejemplo, en el ingreso de Chile a la OCDE. Las políticas públicas son uniformes y elevadas para todos los países que ingresen a ella. Todo lo que tenga que ver con el secreto bancario, con los tribunales de libre competencia, entre otras, se ha modificado por el ingreso a esta institución. Hay un organismo que ha cumplido una labor muy importante en la uniformidad de las leyes comerciales: UNCITRAL/ Organismo perteneciente a la ONU (1966): Se dedica a la elaboración de leyes tipo que los países van tomando como modelo y tratan de ajustar su legislación a estos tipos. Existen modelos sobre letras de cambio y pagaré, de arbitraje internacional, sobre transferencias internacionales de crédito, contrato de compraventa de mercadería internacional, etc. Que sea una ley modelo, significa que cada vez que un país legisla sobre el tema, debe tomar como referencia este modelo (lo debe hacer dentro de la mayor manera posible). Se tiende a esta uniformidad, pues existe una voluntad internacional de que así se haga, además que al mundo le interesa fomentar el libre intercambio comercial, por todas las ventajas que tiene el comercio. Las ventajas comparativas de cada nación se ven reflejadas en el comercio, pues lo que produce uno se lo puede vender a otro y así viceversa. El enemigo del comercio son las políticas proteccionistas. Estas son las dos grandes fuerzas que siempre están en conflicto. Si los países se cierran, no se favorece el intercambio y así mismo se facilita este intercambio si existe una uniformidad en la regulación. Se tiende que esto lo tengan todos los países. Doctrinas que se han elaborado sobre el contenido del derecho comercial: Existen 2 visiones: 1.- Primera visión: Subjetiva 2.- Segunda visión: Objetiva Desarrollo: 1.- El derecho mercantil, en su concepción subjetiva: Se entiende como el derecho de los comerciantes, es decir, es derecho comercial, el derecho de los comerciantes. Nace de la mano del derecho de los comerciantes, con el propósito de regular la actividad que se dedican, regular esta profesión. Esto se explica por su origen consuetudinario, pues se basa en las prácticas, usos y costumbres de los comerciantes. Es un derecho creado por los propios comerciantes para regular su actividad y resolver los conflictos que se susciten entre ellos. Era comerciante el que conformaba parte o estaba inscrito en un gremio o corporación. Las normas se aplican en conformidad si la persona se encuentra en la calidad de comerciantes, según su respectiva inscripción en un gremio o corporación. Los conflictos se resolvían según los estatutos de cada gremio o corporación. Esta atiende a la calidad del sujeto. Pero, esta concepción, sabemos que fue abandonado y no es la concepción que hoy prima en los diversos ordenamientos jurídicos. Fue abandonada a partir de la codificación. Esta parte en Francia con el CdeC de 1807. Esto porque un mismo acto es ejecutado por un comerciante y por una personas que no tenía esta calidad. Se abandona, pues no siempre los actos que ejecuta un comerciante son comerciales. Cuando un comerciante adquiere para así y no para revender, no puede aplicársele la ley comercial, sino al ley civil. Esto pues esta concepción solo atiende a la calidad del sujeto. 2.- El derecho mercantil, en su concepción objetiva: Se entiende que el derecho comercial rige los actos de comercio. Esta se toma con la codificación de Francia en 1807. Se atiende al acto, no la persona que lo ejecute. La persona que ejecute actos comerciales, se le aplicará la ley comercial. Si la persona ejecuta actos civiles, se le aplicará la ley civil. Esto pasa, en primer lugar, pues muchas veces los comerciantes ejecutan actos que no son comerciales, por lo que este casos se había una confusión de que norma aplicar, y en segundo lugar, pues la Revolución Francesa termina con el monopolio de los gremios y corporaciones con la Ley Chapelier. El derecho comercial regula y se aplica a todas las personas, sean o no comerciantes, que ejecuten actos de comercio. Esta concepción la sigue nuestro código de comercio, en su art. 3° “Son actos de comercio”, enumerando 20 casos. Si alguien ejecuta algunos de los actos descritos en este articulo, se le aplicara la ley comercial. No obstante a esto, algunas legislaciones han vuelto a la concepción subjetiva. Ej. La alema, pero con elementos nuevos. Se les aplicara la ley comercial a todos los comerciantes que ejecuten actos comerciales para la explotación de su actividad mercantil. ¿De qué forma los códigos resuelven el problema de la enumeración de los actos de comercio? La enumeración del art. 3 de nuestro CdeC, ¿es taxativa o meramente enunciativa? Es sumamente importante distinguir cuando un acto es comercial o civil. Lo que ayuda a esta diferenciación, es entender porque se abandona la visión subjetiva. Según esta, solo es comercial un acto que ejecuta una persona que es comerciantes, es decir, depende de la calidad de la persona. Sólo es comerciante el que esta inscrito en un gremio o corporación. Le es importante inscribirse, porque solo aquellas personas que estén inscritas en una determinada actividad comercial, pueden realizarla. Esta visión se abandona, en primer lugar, pues los comerciantes no tan solo realizan actos comerciales, sino que también civiles, lo que implicaba que a ambos se les aplicaba la ley comercial, siendo esto ilógico, pues no todo acto es comercial. La segunda razón, que es histórica, se deroga los monopolios después de la Revolución Francesa a través de la Ley Chapelier, que le deroga el monopolio a los gremios y corporaciones. Con la llegada de la codificación, se descansa en el principio que la ley comercial solo se aplica a los actos de comercio, independiente de la calidad de la persona que los lleve a cabo. En este caso, estamos en presencia de una visión objetiva, pues dice relación con el acto en sí, con prescindencia del sujeto que lo ejecuta. Atendiendo a la naturaleza del acto, sabremos si hay que aplicar la ley comercial o la ley civil. Partimos de la base de los actos de comercio que se encuentran enumerados en el art. 3 del CdeC. En este art, esta presente los elementos que caracterizan al comercio (intermediación, interposición de personas, ánimo de reventa o de lucro, etc.) Lo que está en discusión, es si el art. 3 del CdeC realiza una enumeración taxativa o no. Hay actos de comercio que no están en este art., como por ejemplo, las sociedades. Tercera concepción del derecho mercantil: Como el derecho de la empresa Es derecho mercantil el que regula la actividad económica de la empresa, pero sólo de la empresa comercial (pues, esta también puede ser productiva). El transporte terrestre es mercantil Es derecho comercial el que regula, ordena y establece una empresa, por lo que sería acto de comercio, todo acto realizado por la organización de la empresa que se constituye con el propósito de comprar para vender. En esta nueva tendencia prima el ánimo y pareciera que se volviera a la visión subjetiva, pues quien realiza toda esta actividad es el comerciante. Nuestro CdeC, adscribe la visión objetiva (no hay ninguna duda. Esto se logra observando el art 3°). Fuentes del Derecho Mercantil: Las fuentes formales del derecho mercantil: 1.- La ley: No partiremos de la CPR (art. 19, N°21: D° a desarrollar cualquier actividad económica o comercial, 22, 23, 24, 25 y 15: D° de asociación, base del derecho societario). Esta fuente (CPR) debe quedar acotada a la actividad comercial, de intermediación y no a la actividad productiva. Explicaremos, en este curso, la ley mercantil, siendo la principal el CdeC. No es la única. Ejemplo: Ley de letras de cambio y pagará (18.092), Ley de cheques, legislación de sociedad, de SA, de SdeRL, Ley de quiebra, Ley de martillo público, Ley de mercado de valores, Ley sobre garantías recíprocas, etc. Están en el apéndice del CdeC. 2.- Código Civil (Art 2 del CdeC y art 4 del CC, este consagra el principio de especialidad): Se aplica sólo en los casos en que no estén especialmente resueltos por el CdeC. No están en el CdeC, las materias de la interpretación de la ley y de la interpretación de los contratos. 3.- La Costumbre: Es la reiteración constante y uniforme de ciertas conductas realizadas de que con ello se satisface una necesidad jurídica que debe ser sancionada por el juez o por la ley. La costumbre mercantil suple el silencio de la ley, es decir, que cuando no hay ley se puede aplicar la costumbre. En el derecho civil, la costumbre solo es fuente cuando la ley se remite expresamente a ella (art. 2 del CC). Mientras, que el derecho comercial, la costumbre es fuente, inmediatamente, cuando no hay ley. Sólo se puede remitir a la costumbre cuando se haya revisado que no califica ninguna de las 2 fuentes anteriores. El art. 4 del CdeC, exige ciertos requisitos para que la costumbre califique como tal y como fuente del derecho: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio” (Existe una gran tendencia de crear tribunales especializados, pero hasta el momento los tribunales comerciales no han sido creados). Esta reiteración es sancionada y es recogida por la ley. Mientras la costumbre reúna los requisitos que se señala en la ley, tiene la misma fuerza que una norma positiva. Requisitos (Art. 4 del CdeC): 1.- Uniforme: Constantes en el tiempo 2.- Públicos: No debe ser privado. 3.- Debe ser ejecutado en una zona geográfica determinada (República o en una determinada localidad). Debe ser en un territorio acotado. La costumbre, desde el momento en que se le reconoce valor, se le esta reconociendo valor al origen consuetudinario del derecho comercial. 4.- La costumbre se aprecia prudencial por los juzgados de comercio. Actualmente no existen estos tribunales. Existe un proyecto para crearlos, pero nos e ha concretado. Esta costumbre debe ser probada. Esta se prueba según los requisitos que exige el art 5 del CdeC: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: ¿Cuándo no le consta al juez? Por recomendación profesional, siempre es mejor probar la costumbre. 1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella: Tienen que ser 2 sentencias dictadas conforme a la costumbre que se cita, además que esta se reconozca. 2 Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba” Son medios alternativos, no copulativos, por lo tanto, puede probarse con cualquiera de los 2. Esto se complementa con el art. 825 del CdeC: “En las materias reguladas por este Libro, la costumbre podrá ser probada, además de las formas que señala el artículo 5 de este Código, por informe de peritos, que el tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica” Esto, sólo se aplica al comercio marítimo. Si la ley civil se remite a la costumbre (por ejemplo, día del pago del contrato de arrendamiento), no existen normas que regulen como se debe probar la costumbre. Para este caso, son válidos todos los medios de prueba establecidos en la ley. En cambio, en la ley comercial, solo se puede probar por 2 sentencias judiciales o por 3 escrituras públicas anteriores. Por lo tanto, en materia civil y comercial, existen 2 diferencias en esta materia: Validez de la costumbre y forma de probarla. El CdeC, es más estricto en las normas de prueba de la costumbre, pues constituye una fuente directa formal del derecho en silencio de la ley. En conclusión, las fuentes del derecho comercial son: CdeC y leyes complementarias, el CC y la Costumbre. En las legislaciones españolas e italianas, la costumbre esta en segunda lugar. Esto reconoce la importancia que tiene la costumbre dentro del derecho mercantil. En Latinoamérica, en general, tratan a la costumbre de igual forma que se hace en Chile. 4.- Los contratos: En el derecho mercantil, están gobernados por los mismo principios que se gobiernan los contratos en el derecho civil: La libertad contractual y autonomía privada. En el derecho privado, los principios son tremendamente amplios, pues todo se puede hacer, salvo aquello que este expresamente prohibido. Tanto en el derecho civil como en el comercial, el contrato es una gran fuente comercial. Lejos, el más importante, es el contrato de compraventa. El Libro II regula esta materia: “De los contratos y obligaciones mercantiles en general”. El art. 96 del CdeC señala: “Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvo las modificaciones que establece este Código”. También se regula la formación del consentimiento (oferta y aceptación), con algunas modificaciones en relación al CC. Otras materias reguladas por el CdeC son, el contrato de compraventa, la permuta, la cesión de derechos, mandato mercantil, el contrato de seguro, etc. Cuando hablamos del contrato como fuente del derecho comercial, no hay que creer que el civil y el comercial son distintos, y más que diferencias, existen precisiones (el comercial es más preciso que el civil). Las normas que regulan el contrato comercial, hacen que esta institución sea más ágil y dinámica. 5.- La jurisprudencia y la doctrina: Según ya los conocemos. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 16 El Concepto de Comerciante y sus Obligaciones: Art 7 del CdeC: “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual” y si relacionamos el art 1 del CdeC: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”. Esto demuestra que nuestro CdeC abandona la visión subjetiva y toma la visión objetiva. Si el comerciante actúa, ya sea como persona natural o persona jurídica, la regulación de sus actos será distinta. El art 3 del CdeC nos dice: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos (…)” Si el comerciante se constituye como persona natural, puede ejecutar actos civiles o actos comerciales, y, en relación de los actos que ejecute, se le aplicará la ley respectiva. En cambio, si el comerciante se constituye bajo la forma jurídica de una empresa, siempre, todos sus actos serán comerciales (esto en virtud del art. 3, N°5 del CdeC: “Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.” Esto también se relaciona con el art. 7 del CdeC. Veremos como se aplica esta presunción en virtud de la Teoría de lo Accesorio (la explicaremos después). Requisitos, que según el art. 7, deben concurrir para calificar a un sujeto de comerciante: Este art. Define lo que es comerciante. En cuanto a la regulación, existen 3 tipos. 1.- El comerciante, que ejecuta actos comerciales: Con respecto a este tipo, la regulación del CdeC es más estricta y, por supuesto, se le aplica la ley comercial. 2.- El no comerciante que ejecuta actos comerciales: Se le aplica la ley comercial 3.- El comerciante que ejecuta actos civiles: Se le aplica la ley civil Para esto, es sumamente importante si concurre o no la calidad de comerciante (si concurren o no los requisitos del art. 7 del CdeC). Esto, lo vemos en la capacidad de contratar, obligaciones propias de su calidad (quien no es comerciante no tiene porque llevar libros de contabilidad, no debe estar inscrito), es importante para el efecto de la prueba. No es un juego de palabras, pero es muy importante saber esta distinción. Esto es sumamente importante en materia de quiebra, pues hay ciertas causales que se les aplica a los civiles y a los comerciantes. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 17 Requisitos del art.7 de CdeC: 1.- Capacidad para contratar. Se refiere a la capacidad de ejercicio, entendiéndose por esta como aptitud legal para ejecutar derechos de que se es titular y para obligarse sin la autorización o ministerio de otra persona. Toda persona que es capaz de obligarse por si mismo puede ser comerciante. No se puede ser comerciante sin esta capacidad (art 1446 del CC: Repasar los incapaces absolutos e incapaces relativos). Los art 10 al art. 17 del CdeC son las únicas normas que se refieren a esta materia, y en lo no regulado, se aplica las normas del CC. Art 10 del CdeC: “Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren los artículos 246 y 439 del Código Civil ejecutaren algún acto de comercio, quedarán obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio” Complementado con el art 18 del CdeC: Se le reconoce el derecho a comparecer en el juicio en todas las materias que se refieran al comercio. 1° excepción: Art 18 del CdeC: “El menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio” Este se esta refiriendo a los incapaces relativos, pues lo hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional tiene capacidad para contratar y quedan sujetos a la ley comercial. Esta es una excepción a las nomas de capacidad. Art. 246 del CC: “Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros” Se debe hacer referencia al art 251 del CC: “El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 254” Art. 439 del CC: “El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. Lo dispuesto en el Artículo 260 se aplica al menor y al curador” Estas son normas de excepción, pues las personas que son incapaces para la ley civil, serán capaces para la ley comercial, siempre y cuando se cumplan las autorizaciones que se encuentran en los 2 artículos precedentes. 2° excepción: Esta referida a la mujer casada comerciante. Estas son normas que están relacionadas con las disposiciones de la incapacidad relativa, pues antes se consideraba Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 18 incapaz la mujer casada. Con la modificación de los años 80´, le otorgaron plena capacidad a las mujeres casadas. Esto se ve en los artículos 1.446 y 1.447 del CC. La mujer casada comerciante se le aplicaba el art. 150 del CC. Este art. Le permite a la mujer casada en sociedad conyugal desarrollar una actividad económica a parte del marido. Ante estos casos, a la mujer se le reconocía plena capacidad a la mujer. Art. 14 del CdeC: “La mujer casada no será considerada como comerciante si no hace un comercio separado del de su marido” 3° excepción: Art. 16 del CdeC: “La mujer divorciada y la separada de bienes pueden comerciar, previo al registro y publicación de la sentencia de divorcio y separación o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso, y sujetándose, además, si fueren menores de dieciocho años, a las reglas concernientes a los menores bajo guarda” Este art. Se refiere a la mujer divorciada y la separada de bienes, pueden comerciar previo registro de la publicación de la sentencia de divorcio (la sentencia de divorcio se debe inscribir en el Registro Civil) y de un documento en el cual conste la separación de bienes. Estas son las únicas normas que contiene el CdeC en cuanto a materias de capacidad. En las demás se aplican las normas civiles. 2.- Hacer del comercio su profesión habitual (Esto se desprende de la parte final del art. 7 del CdeC). Esto significa ejecutar actos de comercio de aquellos que enumera la legislación comercial, y en esto como decíamos rige plenamente el principio de libertad económica que se refiere el art. 19, N°21 de la CPR. Es decir, cualquier persona se puede dedicar a la actividad comercial (“desarrollar cualquier actividad económica, siempre que no sea contraria al OP, la moral y las buenas costumbres y que no vaya en contra de la ley”) Por lo tanto, una persona recibirá la calificación de comerciante cuando realice habitualmente actos de comercio. La habitualidad es una cosa de hecho, que debe ser calificada por el juez. La habitualidad hace referencia a ejecutar constantemente actos de comercio (el juez debe analizar de forma objetiva sus conductas). Además debe haber la intención de dedicarse al comercio. Al final, estos 2 elementos, serán calificados por el juez. Lunes, 4 de marzo/2011 Toda persona que ejecute un acto comercial, se le aplica la ley comercial, pero no todos los ejecuten un acto comercial son comerciantes. Para ello se requiere capacidad de ejercicio y habitualidad. Si se ejecuta un acto de comercio, por medio de un mandato con Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 19 representación. El mandato es un contrato, en el cual concurren dos personas, mandante y mandatario, en el cual el mandatario ejecutara actos en representación del mandante. La representación es un elemento de la naturaleza, por lo que puede haber o no representación. Si las partes nada dicen, se entiende que esta incorporada la representación y los efectos radicaran en el patrimonio del mandante. Si se excluye, los efectos radicaran en el patrimonio del mandatario. Cuando un mandatario ejecuta un acto del comerciante, el mandatario, ¿podría adquirir la calidad de comerciante? Si hay representación, la calidad de comerciante la adquiriría el mandante. Si no hay representación, la calidad de comerciante la adquiere el mandatario. En comercial, el mandato de llama comisión. El mandato comercial esta definido en el art. 233 del CdeC. Sus tipos en el art. 234 del CdeC. La habitualidad es una cuestión de hecho y le corresponderá al juez determinarla. La costumbre, rige en silencio de la ley. ¿Cómo sabemos si al juez le consta la costumbre o no? El juez falla por el merito del proceso, debe constar en el expediente. Para evitar problemas, se debe probar siempre. Aunque sean hechos notorios y públicos, siempre se deben probar. La habitualidad se prueba por medio de la reiteración (cuestión objetiva), cuando el comerciante hace del comercio su profesión habitual. Puede ser que a la persona le convenga la calidad de comerciante, por ciertas normas. En la habitualidad, también juega un rol muy importante, la intencionalidad con que se ejecuta un acto (cuestión subjetiva). ¿Qué es un establecimiento comercial? Es un conjunto de derechos y obligaciones que se tiene respecto de algo. Se discute si la compra de un establecimiento comercial que luego se cierra da la calidad de comerciante o no. La mayoría postula que es comerciante, pues su intención jamás fue cerrarlo, salvo que se haya manifestado lo contrario. Un comerciante puede ejecutar actos que no son comerciales, en cuyo caso se le aplicará la ley civil. La calidad de comerciante es indivisible. El concepto de habitualidad se complementa con el art. 8 del CdeC: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto” Un comerciante adquiere su calidad con la habitualidad del ejercicio de actos comerciales. Si una persona compra un vehículo para si, es un acto civil. Si lo compro para revenderlo, Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 20 aunque no lo haga siempre, no adquiero la calidad de comerciante, pero si se le aplicara la ley comercial. La calidad de comerciante es independiente de la aplicación de la ley comercial. Para esto, se debe aplicar el art.8 y art. 7, con relación al art.1 del CdeC. La calidad de comerciante, terina con la muerte de la persona, si la calidad de comerciante la detenta una persona natural, y si la calidad de comerciante la detenta una persona jurídica, esta termina con la disolución de esta. Desde el punto de vista societario, una sociedad es civil, cuando ejecute actos civiles y será comercial, cuando ejecute actos comerciales. Si la persona jurídica tiene la capacidad de contratar y es ella quien ejecuta con habitualidad los actos de comercio, será ella quien detente la calidad de comerciante. Si es la persona natural quien detenta la calidad de comerciante, esta se extinguirá con la muerte el comerciante. Un sujeto que tiene la calidad de comerciante, pero que por un tiempo no ejecuta actos de comercio, ¿pierde la calidad de comerciante? Se discute. Los socios de una persona jurídica, ¿Tienen la calidad de comerciante de su persona jurídica? No necesariamente, pues no hay una comunicación entre ellos. Una sociedad minera, estrictamente, es una sociedad civil, pues se dedica a la extracción de materias primas. Es una sociedad en que no hay un intercambio comercial, sino que ejecuta una función de producción. El productor siempre es una sociedad civil. Los principios que gobiernan la actividad económica, son los mismos que gobiernan la actividad comercial (art. 19, N° 21 de la CPR). Hay ciertas actividades comerciales reservadas, en el sentido, que para poder desempeñarlas hay que organizarse de determinada forma. Por ejemplo, hay actividades reservadas a ciertas personas jurídicas, como los bancos comerciales, pues ellos se dedican a la intermediación de dinero. ¿Cualquiera de nosotros se puede dedicar a la intermediación de dinero? No, salvo que lo hagamos a través de un banco. El negocio de la intermediación de dinero, afecta el interés público y que funciona gracias a la confianza pública. Por consiguiente, es fundamental que exista un organismo del estado que fiscalice el funcionamiento de los bancos. Si las personas no tuvieran confianza en los bancos, no depositarían dinero en ellos. Los bancos son muy importantes para la economía, pues aportan créditos, que facilitan el encuentro entre el ahorro y la inversión. Un banco comercial es un intermediario de dinero. Cuando presta dinero, el dinero que presta es de la personas que depositaron en él. El que deposita, paga una tasa de interés de captación, y el que pide un préstamo de plata, paga una tasa de interés de colocación. El banco gana la diferencia entre ambas tasas de interés. Los bancos pueden prestar hasta 25 veces más su capital (800 mil UF). La ley reserva esta actividad comercial solo las personas jurídicas o sociedades que figuren como banco comercial. Para que esta institución funcione, se necesita confianza pública, por lo que se necesita de una institucionalidad que otorgue dicha confianza a las personas. Los bancos aportan los créditos, que son “las ruedas del comercio”. El ahorro mas inversión, se llama “capitalización”. Si la economía no tiene capital, esta no se desarrolla. Esto permite que las personas aumenten su nivel de ingreso y con ello su nivel de ahorro. ¿Le interesa al Estado que se desarrollen bienes de capital? Por supuesto que sí, y por lo mismo se encuentra regulada para proteger la fe pública y que el ahorro más la inversión, se empiece a transformar en bienes de capital. Hay otras entidades que también exigen determinadas formas de organización, por ejemplo, AFP, compañías de seguros, corredores de bolsa o de valores, ISAPRES, etc. Muchas de estas entidades están en el art. 3 del CdeC. No es que no exista libertad de desarrollar diversas actividades comerciales, pero si la ley exige que si se desea desarrollarlas, se organice como una asociación bancaria, pues existe un interés mayor comprometido, que es la fe o confianza publica, el dinero ajeno, etc. También, existen actividades que solo las puede desarrollar el Estado, por ejemplo, la emisión de dinero. Esto se da por un tema de seguridad interna y de soberanía. Miércoles, 6 de marzo/2011 Obligaciones de los Comerciantes: Solo la tienen ellos, y nadie más. Sus obligaciones son: 1.- Llevar libros de contabilidad: esta es una de las obligaciones más importantes (art. 25 del CdeC: “Todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia: 1 El libro diario; 2 El libro mayor o de cuentas corrientes; 3 El libro de balances; 4 El libro copiador de cartas”) Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 22 Esta obligación esta establecida en beneficio del propio comerciante, ya que la contabilidad deja constancia de lo que el comerciante tiene y debe. El activo, es lo que se tiene y pasivo, es lo que se debe. El patrimonio, es lo que se tiene realmente, el activo menos el pasivo. El valor contable y el valor económico pueden ser distintos. En una sociedad, el capital es una cuenta de pasivo, pues cuando se constituye la sociedad los aportes aportan capital; el acreedor es el socio y el deudor, el socio, por lo que la sociedad les debe este dinero a los socios. Su valor contable, es cero, pues el capital es una deuda (pasivo). Ejemplo, al comprar una camioneta, este es un activo, mientras que con el crédito que lo compre es un pasivo. Si la camioneta comienza a trabajar y genera ingresos, ingresa a la cuenta caja de la sociedad. Los comerciantes deben cumplir con esta obligación, pues así se sabrá lo que se tiene y lo que se debe, además permite llevar un registro diario del ejercicio del giro comercial. Además, permite que los terceros conozcan la realidad de esa empresa. ¿Le interesará a la sociedad que los terceros conozcan su realidad? Claro que si, pues permite que la sociedad pueda pedir créditos (ruedas del comercio). Llevar contabilidad permite: 1) Los libros de contabilidad siempre serán utilizados en beneficio y en interés del comerciante. Esto permite que los terceros los conozcan y que ellos les otorguen créditos. Esto permite que se conozca su solvencia, giros, etc. 2) Esto también sirve para la calificación de la quiebra. Esto, también es muy importante, pues las causales y el tratamiento de la quiebra son muy distintas en cuanto si la personas es comerciante o no (civil). Por ejemplo, si un comerciante no lleva sus libros de contabilidad o estos se encuentran adulterados, se presume su culpabilidad (es una presunción simplemente legal). La quiebra en si, es un castigo para aquellas personas que no han actuado como corresponde. Es un mecanismo del mercado para expulsar una sociedad de este, a aquellas que no han cumplido con las leyes establecidas. 3) También tiene importancia en materias tributarias, pues a través de ellos, se puede determinar el impuesto a pagar. Es un sistema de medición. Los libros de contabilidad, que veremos, son instrumentos privados y constituyen un medio de prueba (veremos su valor probatorio) y en las causas mercantiles son aquellas que se llevan entre comerciantes, la contabilidad pueden llegar hacer plena prueba cuando se llevan de acuerdo a las normas que estudiaremos. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 23 En general, los sistema de contabilidad son sistemas privados, pues no existe la obligación de hacerlos públicos, salvo de aquellas entidades o empresas que recurren al financiamiento por vía del mercado de capitales, por ejemplo, las sociedades anónimas abiertas. Estas están obligadas por ley a divulgar su contabilidad financiera. Si es un instrumento privado tiene el valor probatorio de un medio de prueba privado, salvo determinadas excepciones que veremos después. ¿Cuáles son los libros de contabilidad que se deben llevar? 1) El libro diario; 2) El libro mayor o de cuentas corrientes; 3) El libro de balances; 4) El libro copiador de cartas: Este casi no se lleva. Actualmente se lleva un registro de correspondencia, en el cual se deja constancia de las cartas enviadas y recibidas. Antes, se copiaba cada una de las cartas. El CdeC es una expresión del sentido común, de orden, pues estas exigencias están establecidas para beneficiar la actividad económica del comerciante. “El orden tiene 3 grandes virtudes: Ahorra tiempo, ayuda a la memoria y conserva las cosas, pues las cosas ordenas duran en el tiempo” (Francisco Pfeffer). Los comerciantes, además de llevar los libros de contabilidad, deben cumplir con otras obligaciones: 1) Inscribir documentos en registros especiales 2) Los comerciantes deben inscribirse en ciertos registros, pagar patente municipal, cumplir ciertas obligaciones tributarias, entre otras más. Lunes, 11 de abril/2011 1) Libro Diario: Esta definido en el art. 27 del CdeC. El art 26 del CdeC nos recuerda que los libros de contabilidad deben ser llevados en lengua castellana. El profesor cree que hay un error en este artículo, pues el idioma no es el castellano, sino el español. La ley tributaria admite que se lleve en idioma inglés, más que nada en otros idiomas. No se permite que se lleve en otro idioma, pero si se puede llevar contabilidad, de manera paralela, en otro idioma. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 24 Las normas IFRS (son normas de contabilidad internacionalmente aceptadas), permiten que las distintas contabilidades sean uniformes entre sí. El SII permite que las empresas puedan llevar contabilidad en otro idioma, además de la contabilidad en español. Esto se permite a las grandes empresas que transan con empresas y en bolsas extranjeras. Ejemplo, Antofagasta Minerals transa sus acciones en la bolsa de Londres. Para poder hacer esto se requiere autorización del SII para que la contabilidad tenga valor tributario. Art. 27 del CdeC: “En el libro diario se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancias de cada una de ellas” En el libro diario se anoto todo lo que se compra y lo que se vende. Este se puede realizar con el talonario de ventas diarias. Hay que complementarlo con lo que se señala en el art. 30 del CdeC: “Los comerciantes por menor llevarán un libro encuadernado, forrado y foliado, y en él asentarán diariamente las compras y ventas que hagan tanto al fiado como al contado. En este mismo libro formarán al fin de cada año un balance general de todas las operaciones de su giro. Se considera comerciante por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor” Esta norma tiene su símil en materia tributario. En materia tributaria se puede llevar contabilidad completa o simplificada. 2) El Libro Mayor o de Cuentas Corrientes: Es un libro donde se van a llevar distintas cuentas, que se clasifican en cuentas reales y personales. Las cuentas reales son aquellas que se van asentando las operaciones en si mismas (ejemplo, compra de mercaderías, se encuentran relacionadas con el giro), en cambio las cuentas personales, van demostrando las personas con que se van realizando las operaciones y las cuentas de orden, se registran los valores en garantía, en cobranza, en deposito, que no afectan al negocio y no están relacionadas con el giro. En si es un libro diario, pero va dejando constancia de las operaciones que se realizaron, con las personas con quienes se realizan y los valores que cuestan y que no tienen vinculación con el giro del comerciante. 3) El Libro de Balances e Inventario (de este último se habla hoy día): Art. 29 del CdeC: “Al abrir su giro, todo comerciante hará en el libro de balances una enunciación estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus créditos activos y pasivos. Al fin de cada año formará en este mismo libro un balance Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 25 general de todos sus negocios, bajo las responsabilidades que se establecen en el Libro IV de este Código”. Se debe llevar un registro de todos los bienes inmuebles y muebles que se posea, como también de los créditos, activos y pasivos, para que después de cada ejercicio se pueda determinar el giro. Tiene la partida de activos y pasivos, y todo comerciante subscribirá su actividad a alguna de esas cuentas. Todo comerciante tiene la obligación de llevar sus libros de contabilidad al día, siempre y cuando sus operaciones se encuentren en orden a su giro. Habrá libros más o menos importantes dependiendo el giro que lleve el comerciante. También existen libros facultativos, es decir, que se pueden llevar o no, como por ejemplo libros de cajas, de gastos, boletas descontadas, de letras de cobranza, de banco, de adquisiciones y gastos, etc. Estos libros, por regla general, no tienen valor probatorio (art. 40 del CdeC: “Los libros auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los que exige el artículo 25; pero si el dueño de éstos los hubiere perdido sin su culpa, harán prueba aquellos libros con tal que hayan sido llevados en regla”) ¿Cómo deben llevarse estos libros para que tengan valor probatorio? Esto se aplica tanto a los libros de contabilidad obligatorios como a los libros de contabilidad facultativos. Requisitos: 1.- Deben llevarse en idioma español. 2.- Los libros de contabilidad deben ser objeto de un timbraje, lubricación, viciación e iniciación de actividades por parte del SII. Esta es una norma tributaria, pues nada dice al respecto el Código de Comercio. Art 16, 17 y 18 del Código Tributario. Si no se cumple la obligación de llevar los libros tributarios, se aplican las sanciones del art. 97 del Código Tributario, pero sino se cumple la obligación de llevar la contabilidad financiera no tiene sanción. Esto de demuestra, que la primera se encuentra establecida en favor del Fisco y la segunda en favor del comerciante. Las sanciones tributarias pueden ser multas y hasta privativas de libertad. Los libros financieros deben cumplir con las obligaciones que se encuentran establecida en el art. 31 del CdeC, que son una especie de regulación externa, para que así puedan constituir plena prueba en los juicios mercantiles. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 26 Art 31 del CdeC: “Se prohíbe a los comerciantes: 1 Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; 2 Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos; 3 Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos; 4 Borrar los asientos o parte de ellos; 5 Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros” Los libros de contabilidad son instrumentos privados (ejemplo, declaración en una servilleta) Los instrumentos privados puede ser reconocido o no por la parte que lo creo. Si se reconoce, tiene el valor de escritura pública según lo señalado en el art. 1.702 del CC: “El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos” El instrumento privado, art 346 del CPC, debe ser acompañado bajo apercibimiento. El art. 1.703 del CC (“La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”) y art 1.704 del CC (“Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable”) La mejor forma de darle fecha cierta a un instrumento privado es protocolizando dicho instrumento. Art. 1.705 del CC: “La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor. Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor. Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable” Estos instrumentos pueden llegar a tener un valor de plena prueban cuando se cumplan los siguientes requisitos: Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 27 1) Cuando se traten de juicios entre comerciantes (deben tener la calidad de comerciantes) y que se refiera a causas mercantiles (que sea de algunos de los actos enumerados en el art. 3 del CdeC). Si fueran actos mixtos o dobles, se le aplica la ley del obligado, dependiendo si su obligación es civil o comercial. 2) Cuando se trate de los libros de contabilidad que se lleven de acuerdo con el art 31 del CdeC. Esto lo señala el art. 35 del CdeC: “Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí”. Si se cumplen estos requisitos, los libros de contabilidad tendrán plena prueba para ambas partes. Ahora, ¿Qué ocurre si los asientos de cada libro son contradictorios? Primera hipótesis: Uno dice que le entregaron la mercadería y el otro niega haberla recibido. Art. 36 del CdeC: “Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido” Es decir, los libros de contabilidad se anulan Segunda hipótesis: Si los libros están de acuerdo. Art 35 del CdeC: Los libros de contabilidad harán plena prueba. Tercera hipótesis: Los libros de contabilidad se llevan de acuerdo al art 31 del CdeC y los del otros comerciante, no se llevan conforme a las normas del art. 31 del CdeC: Si los libros de contabilidad se llevan con violación a las normas del art. 31 del CdeC, no tendrán valor probatorio y se regirá por las prueba otorgada por el comerciante que lleva la contabilidad conforme al art. 31 de CdeC. Esto se encuentra señalado en el art. 34 del CdeC: “Los libros que adolezcan de los vicios enunciados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Código y no se rindiere prueba en contrario” El CdeC da normas con respecto a otros medios de prueba, no tan solo a los libros de contabilidad, que es la prueba documental. Estas normas no se aplican a otros medios de prueba documentales distintos. En este caso, se aplican las normas del CC, pues el CdeC solo reglamenta de forma especial los libros de contabilidad. En el art. 39 del CdeC se consagra un principio de indivisibilidad: “La fe de los libros es indivisible, y el litigante que aceptare en lo favorable los asientos de los libros de su Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 28 contendor, estará obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas que ellos contengan” Los libros facultativos no tiene valor probatorio, salvo que se pierdan los libros obligatorios y estos puedan solventar la información perdida Art 40 del CdeC: “Los libros auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los que exige el artículo 25; pero si el dueño de éstos los hubiere perdido sin su culpa, harán prueba aquellos libros con tal que hayan sido llevados en regla” En materia de la prueba de testigos, se aplican las mismas normas del CC. En cuanto a su valor probatorio, se encuentra regulado en el CPC. El CC solo se refiere a la procedencia a la prueba de testigos. Art. 1.708 del CC: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito” Art 1.711 del CC: “Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso. Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia. Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales” En base a estos 2 artículos: ¿La contabilidad es un principio de prueba por escrito? Sí, siempre que cumplas los libros de contabilidad los requisitos establecidos en el art. 31 del CdeC. Miércoles, 13 de abril/2011 Exhibición de los libros de contabilidad: Esto lo regula el CPC. Puede suceder que un comerciante se niegue a exhibir su contabilidad ¿Se puede obligar al demandado exhibir sus libros de contabilidad? Sí y esto lo regula el CPC en su art.349 y CdeC en su art. 42: “Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo en los Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 29 casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras”. En virtud de lo que señala el CPC, solo se puede solicitar la exhibición de la información relacionada al asunto debatido, pero jamás sobre otras materias. El art. 42 del CdeC consagra el secreto de contabilidad, por lo que por regla general no se debe dará a conocer la contabilidad de los comerciantes, salvo determinadas excepciones. Estas excepciones proceden, pues se encuentre comprometido los intereses de los terceros. En materia comercial, no hay sanción para el caso en que el comerciante no lleve los libros o los lleve de forma irregular, salvo que el mismo se ve privado de beneficiarse de este medio de prueba, privado del crédito que puede acceder y de una presunción de culpabilidad en materia de prueba. En este misma materia, pero en materia tributaria, existen grandes sanciones por no llevar contabilidad, las cueles se encuentras contempladas en el art 97 del Código Tributario. En este articulo señala las sanciones que se le aplicarán al contribuyente por no llevar sus libros de contabilidad. Las sanciones van desde la mulata hasta penas privativas de libertad. Otras obligaciones de los comerciantes: 2. Inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio (art. 22, 23 y 24 del CdeC) En cada cabecera de departamento existe un conservador que se llama Conservador de Bienes Raíces y este esta obligado a llevar diversos registros, en materia civil (el de propiedad, prohibiciones y gravámenes, interdicciones y prohibiciones de enajenar) y en materia comercial, en razón de lo que señalen los art 20 del CdeC:” En la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se anotarán todos los documentos que según este Código deben sujetarse a inscripción” y el art. 21 del CdeC: “Las reglas y formalidades relativas a la organización del registro del comercio, a los deberes y funciones del secretario encargado de él y a la forma y solemnidad de las inscripciones, se determinarán en un reglamento especial” En el CdeC existe un Reglamento de Registro de Comercio. En los art 22, 23 y 24 del CdeC se señalan que documentos se deben inscribir en el Registro de Comercio. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 30 ¿Por qué existe esta obligación? Esta concebida para resguardar el interés de los terceros que contraten con el comerciante. Son medidas de publicidad. Art. 22 de CdeC: “En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los siguientes documentos: 1 De las capitulaciones matrimoniales (es un acuerdo prematrimonial que los cónyuges celebran ante de contraer matrimonio, determinando en que calidad quedan los bienes del matrimonio en el caso eventual que este termine. Esto es un caso celebrado por las grandes celebridades, pues rápidamente se divorcian. Esto es muy importante para el caso de la mujer bajo sociedad conyugal y que lleve a cabo una actividad distinta a la de su marido), el pacto de separación de bienes a que se refiere el artículo 1723 del Código Civil (Un matrimonio puede cambiar su régimen patrimonial de los bienes del matrimonio de sociedad conyugal a separación de bienes. En tal caso, el acuerdo suscrito por escritura pública se debe inscribir), inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer; 2 De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes; 3 De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo la potestad del padre, madre o guardador; 4 De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación; 5 De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios” Debemos entender complementado este art. con otras fuentes o normas que obligan la inscripción de documentos en el Registro de Comercio: Art. 5 de la ley de mercado de valores, art 871 del CdeC, ley de la sociedad responsabilidad limitada, la ley por sociedades por acciones. Los veremos en detalle en su momento. Lunes, 18 de Abril/2011 En Santiago hay 2 Conservadores de Bienes Raíces: El de Santiago y el de San Miguel (Pedro Aguirre Cerda). El Registro de Comercio es un registro público al que tiene acceso cualquier persona y el sentido de inscribir esos documentos es para publicidad para salvaguardar los derechos de terceros que contrataran con el comerciante por lo que esta inscripción no está concebida solo en beneficio de los comerciantes. Cuando una obligación se impone solo en beneficio del comerciante no tiene sentido de que se le castigue porque el mismo se perjudica si no cumple esta obligación. En cambio, en este caso, como se inscribe no solo en beneficio de los comerciantes sino a favor de los terceros para conocer la capacidad de los comerciantes con los cuales se contrata y se inscriben en el Repertorio, inscripción que tiene una vigencia de 60 días en caso de deban hacerse correcciones formales y da fecha cierta respecto de terceros porque la fecha de la inscripción es la fecha del repertorio. Se inscriben documentos en donde el tercero para contratar con el comerciante debe conocer la capacidad del comerciante para efectos de si puede o no obligarse el comerciantes, por su capacidad de ejercicio. Los terceros deben saber si contratan con una mujer divorciada o con un menor de edad y para ello se requiere la inscripción del título del tutor. La constitución de cualquier tipo de sociedad conlleva la obligación de hacer escritura pública y inscribir un extracto de ella en el Registro de Comercio y publicar dicho extracto en el DO en el plazo de 60 días. Si no se cumple con la obligación de inscribir el extracto la sociedad respecto de terceros no va a existir, no tiene validez. Respecto de los poderes que se otorguen para la administración de los negocios la razón que explica esta exigencia es que los terceros deben saber con quien están contratando y si el comerciante le entrega poder a un tercero, pasando a llamarse factor, se debe inscribir ese título, ese mandato por escritura pública. La escritura pública incorporada a un Registro de Notario o en el Registro de Comercio produce fecha cierta para terceros, porque en el caso de un poder simple no tiene fecha cierta respecto de terceros. El Art 23 del CdeC dice que el plazo para inscribir es de 15 días y la toma de razón de los documentos especificados en el Art 22 del CdeC debe hacerse en 15 días contados desde el día del otorgamiento o la fecha en que el marido o padre o tutor empiece a realizar el comercio. Tratándose de la constitución de sociedad es el plazo de 60 días porque es un plazo especial señalado en las leyes que regulan las sociedades. Entre el CCO y cualquier ley de sociedad prima esta ultima porque es la ley especial (Art 4 del CC). Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 32 Si no se dijese nada, debe aplicarse el plazo de 15 días. El Art 24 del CdeC define las consecuencias del incumplimiento de la obligación de inscribir los documentos y señala que las escrituras sociales y los poderes no producen efecto entre los socios. Respecto de terceros en cuyo beneficio se ha establecido le cumplimiento de la obligación el contrato vale y no podrá ser perjudicado por el cumplimiento de una obligación que corresponde al comerciante. El comerciante incumplidor no puede señalar que el acto es nulo respecto del tercero Respecto de los socios no produce efecto alguno y por ello la sanción es la nulidad o inexistencia. La nulidad es absoluta o relativa y esta última se origina cuando se incumplen exigencias no de la existencia del acto y por ello debe identificarse si la exigencia es por vía de la esencia, o una solemnidad o por vía de publicidad. Por ello los terceros no pueden verse perjudicados por el incumplimiento de la una obligación que los beneficia a ellos y por ello si la obligación se incumple a los terceros les es inoponible. Si se constituye una sociedad de responsabilidad limitada y la ley exige la inscripción de un extracto de la escritura pública en el Registro de Comercio en el plazo de 60 días es para beneficio de los terceros. Si se omitió la inscripción del extracto en el Registro de Comercio y esa PJ de responsabilidad limitada celebro ese contrato en beneficio del tercero, después la sociedad no cumple con su obligación para con el tercero y podría reclamar la nulidad de dicho contrato porque la sociedad es nula porque no se inscribió en el Registro de Comercio, la defensa del tercero es que la medida está establecida en su beneficio y la obligación debía cumplirla la sociedad y por ello le es inoponible el hecho de que la sociedad no esté inscrita, mas allá de la buena o mala fe del tercero. Continuación de las Obligaciones de los Comerciantes: 3. Inscribirse en Registros Especiales: Es una obligación de importancia histórica y hoy está en retirada y es el residuo del origen histórico del comercio, ya que en sus inicios para dedicarse a la actividad comercial había que está inscrito en un gremio y corporación, lo que en Chile existió, y depende de si la visión que se tiene es de mucho derecho y poco mercado y mas regulación se exigen estos requisitos, si se quiere más mercado y menos regulación no se requieren estos registros. La libertad se empieza a limitar cuando se afectan los recursos públicos. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 33 Ejemplo: Respecto de querer limitar el consumo de “súper ocho” es para evitar que se afecten los recursos públicos por obesidad y enfermedades producidas por el azúcar. De alguna manera la lucha entre el libre comercio y el monopolio se dio porque la ley exigía que el comerciante para realizar su actividad comercial debían inscribirse en registros especiales, al igual que en todas las actividades como los abogados o arquitectos, hasta los años 80 los abogados debían inscribirse en el Colegio de Abogados para ejercer su actividad y hoy en día sin esa obligación los abogados no se inscriben para no someterse al control ético del colegio de abogados. El comerciante era protegido por estas inscripciones, pero se perjudicaba a la sociedad y por ello hoy en día esta inscripción es más bien histórica. 1. Pero en materia tributaria todo contribuyente está obligado a tener RUT y para esos efectos hay que inscribirse. La regla general antes es que para dedicarse a a cualquier actividad había que estar inscrito, formándose verdaderos monopolios. Hoy en día solo se utiliza en casos de intereses público como el caso del RUT. Todo contribuyente desde el momento que nace se le asigna un número y por ese número SII persigue y sabe que bajo ese número se van a registrar todos los movimientos de ese contribuyente. 2. Otro caso son los químicos farmacéuticos en que es obligatorio por ley que en cada farmacia trabaje un químico farmacéutico. La farmacia es un establecimiento d comercio y antes la ley exigía que las farmacias solo podían ser propiedad de un químico farmacéutico. Hoy la ley exige que a lo menos estén en calidad de dependiente un químico farmacéutico por una razón de saludad publica en el sentido que este orienta al público acerca de los remedios. 4. Pagar Patente: Es una larga discusión lo de pagar patente comercial, hasta los abogados pagan patente comercial, toda actividad comercial tiene que pagar una patente comercial y se paga a la Municipalidad, tanto el comerciante persona natural como persona jurídica. 5. Emitir Factura y Boletas: Son obligaciones de orden tributario. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 34 El comerciante compra para vender y por ello de cada 100 operaciones en el mundo mercantil, 90 son compraventas y por ello esta es de las obligaciones que más se cumplen. El acto más repetido en el mundo comercial es la compraventa y esta conlleva una obligación tributaria comercial de emitir facturas. La factura está definida en el Art 160 del CdeC y es la única norma que se refiere a la factura: “el comprador tiene derecho a exigir del vendedor que el entregue una factura de las mercaderías vendidas y que ponga en ella el recibo del precio total. Si no se reclama la factura dentro de 8 días e le entiende por irrevocablemente aceptada”. En la compraventa el comprador tiene derecho a pedir al vendedor que forme y entregue una factura de las mercaderías compradas y si no se reclama por la factura dentro de 8 días la factura se tiene por irrevocablemente aceptada y será medio de prueba en un eventual conflicto entre comerciantes. La factura comercial dada la importancia que llego a adquirir en el mundo comercial impuso la necesidad de un estatuto regulatorio especial, la Ley 19.983 porque antes de esta ley la factura emitida en la compraventa mercantil no tenia mérito ejecutivo y por ello cuando se tenía una factura había que ir a juicio declarativo. Cuando un comerciante vendía mercadería, emitía la factura y el comprador señalaba que pagaría en 60 días y no pagaba la factura habiendo recibido la mercadería el vendedor debía preparar la vía ejecutiva para reconocer deuda y el comprador mataba la gestión preparatoria y por ello la factura se cobraba en juicio decorativo y con ello la factura perdía la fuerza para ser utilizada como documento para facilitar el intercambio comercial y por ello los comerciantes exigían conjuntamente con la factura la firma ante notario de una letra de cambio o cheque o pagare, que son títulos ejecutivos perfectos. Además hay considerar la DL 825 Ley del IVA porque en un proceso productivo antes de que llegue una mercadería a un establecimiento de comercio ha pasado por otras personas que han emitido facturas acumulando el IVA que paga el consumidor final y la factura figura en el impuesto que se paga. Hoy existe una factura electrónica y una boleta electrónica en la cual también existe derecho a reclamar en 8 días en virtud del proceso de la desmaterialización de los títulos. El comerciante que no emite factura teniendo la obligación de hacerlo incurre en un delito y hay una sanción que pesa sobre el comerciante porque hay un tema de interés público que son los impuestos porque la compraventa mercantil conlleva el pago del impuesto IVA y si no se emite la factura impide el cobro del impuesto y hay pena de multa y de presidio. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 35 Acto de Comercio (art. 3 del CdeC) El derecho comercial es real y objetivo. En su origen fue subjetivo, fue el derecho de quienes ejercían la profesión de comerciante pero desde que se termina con la Revolución Francesa el monopolio de los gremios dejo de ser así y en 1807 en Francia y en 1865 en Chile el derecho comercial dejo de ser el derecho de los comerciantes, ya no aplica la ley comercial por la calidad de comerciante sino por el hecho de que se ejecuten los actos enumerados en el CdeC independiente de la calidad de la persona que ejecute dicho acto. En el CdeC no hay definición de lo que es un acto de comercio y se han dado discusiones, respecto de ello, de las ventajas o desventajas de tener una definición legal. La ventaja, es una mayor certeza ya que todos sabrán que debe entenderse por acto de comercio, pero al no haber definición legal empiezan las interpretaciones de que debe entenderse por acto de comercio. La desventaja, es la rigidez y la necesidad de adecuar la norma a los cambios sociales. Por ello la ventaja de no tener un concepto es que no hay que modificar la ley. El Art 3 del CdeC solo se ha modificado una vez. Ahora, ¿Qué podemos anticipar como elementos comunes a todos los actos enumerados en este artículo? En todos ellos está presente la intermediación, el lucro, la noción del precio y la circulación de la riqueza. Estos son los elementos a buscar en un acto para calificarlo como acto mercantil. De todos ellos, los que con mayor nitidez lo identifican son los 2 primeros, intermediación y lucro. Miércoles, 20 de abril/2011 El Art 3 del CdeC se ha modificado solo una vez (el año 1977), por eso, en el año en que se redactó el CPC, ya se conocían que cualidades dan la categoría de mercantil a un acto. Se discute si la enumeración es taxativa o no taxativa. La mayoría señala que es taxativa, es decir, solo son actos de comercio los del Art 3 y los demás no tienen tal categoría. Pero, el contrato de sociedad, sin estar en la enumeración del Art 3 y todo en cuanto a sus efectos, califica como un acto de comercio. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 36 Los elementos esenciales del acto de comercio son: 1. Intermediación 2. Ánimo de Lucro 3. Circulación de Riqueza 4. Noción de Empresa No son copulativos; con cualquiera de ellos se está en presencia de un acto de comercio. Ahora, ¿Cuál es la importancia de determinar el carácter civil o mercantil del acto? Tiene importancia para los siguientes casos: 1. Para determinar cuál es la ley de fondo aplicable: La legislación civil y mercantil son distintas en muchos aspectos y la problemática que surge se presenta cuando la materia está regulada por ambos códigos, por lo que se debe saber cual se aplica, si el CdeC o el CC. Los contratos, en general, están regulados en ambos códigos, como son la compraventa, el mandato o la sociedad (estas últimas reguladas por leyes especiales). Se debe aplicar, en primer lugar, el CdeC y las leyes comerciales complementarias, y en caso de conflicto entre ambas, priman las leyes especiales. Esto por motivo del Principio de Especialidad. Cuando no hay norma que regule la materia, el asunto se rige por el CC y la ley civil complementaria, en la cual, también rige el Principio de Especialidad. Solo si una materia no está regulada por el CdeC ni en el CC, se aplica la costumbre, pues esta solo se puede aplicar en silencio de la ley. Una misma sociedad, dependiendo del giro que suma, puede calificar de civil o mercantil, pero no es que las partes le atribuyan ese carácter, sino que lo da el acto o el giro a que esa sociedad se va a dedicar. Si se dedica a ejecutar actos de comercio será una sociedad comercial, aunque las partes digan lo contrario. “Las cosas son lo que en derecho son y no lo que las partes dicen que son”. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 37 El objeto determina la naturaleza civil o comercial de la sociedad. En caso de que se crucen actos de comercio y actos civiles, se producen los problemas, ya que una sociedad por su giro puede ejecutar actos civiles o comerciales y, en ese caso, se aplica la ley según el acto que se ejecuta, independiente del nombre que se le ponga a la sociedad. 2. La Prueba: Es fundamental la distinción, porque las normas sustantivas en materia de prueba están en el CC y las procedimentales en el CPC. En el CdeC, hay algunas normas y en ese caso, se aplican estas en forma preferente y en lo que no regule el CdeC, se aplican las normas sustantivas del CPC. El CdeC modifica, en algunos aspectos, las normas sustantivas que el CC da en materia de prueba: 1. Materia de Prueba Documental: El CdeC da normas sustantivas en esta materia, solo respecto de los libros de contabilidad (art. 35 del CdeC: “Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí”); con los otros documentos se aplica el CC. En este caso, en forma subsidiaria, se aplica la ley civil. En el CC no están regulados los libros de contabilidad, que caen dentro del concepto de documento, pero como el CdeC ha establecido una legislación especial, hay que estar a las normas de este. 2. Prueba Testimonial: Como el CdeC se refiere, en términos de ley sustantiva, a la prueba testimonial se aplican preferentemente estas normas por sobre a las del CC. El CC no acepta ampliamente la prueba de testigos, porque desconfía de ellos (más que nada don Andrés Bello). En el CdeC hay normas que le dan mayor amplitud a la prueba testimonial, Art 128 y 129 CdeC: Art. 128 del CdeC: “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública” Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 38 En negocios mercantiles, la prueba de testigos no está limitada por el monto de la obligación, como en el caso del CC. El Art 129 del CdeC señala que “Los juzgados de comercio podrán, atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas”, a la inversa de lo que señala el CC. Cualquiera sea el monto de la obligación, el CdeC autoriza la prueba de testigos, no es necesario que conste por escrito o que constituya un principio de prueba por escrito. Se establecen normas especiales en el CdeC, no solo en materia de prueba, sino respecto de otras materias, porque en materia comercial se requiere una legislación menos rígida y formalista que en el derecho civil, y por ello, se utiliza la prueba de testigos más que en materia civil pues se requiere más dinamismo. 3. Art 881 del CdeC hace admisible la prueba pericial ajustada a la sana crítica, como forma para probar los hechos constitutivos de la costumbre. El informe de peritos en el CPC se valora conforme a la sana crítica. En todos los demás, que no se encuentre expresamente regulado en el CdeC, se aplican las normas del CC. 3. Reglas que regulan la Quiebra: La quiebra es “un mecanismo de mercado que ajusta a las empresas por eficiencia y las empresas que no logran ajustarse a las exigencias exigidas por el mercado, salen de este” Es una herramienta mercantil. Es un mecanismo lícito. Las empresas que pueden producir bajo ciertos niveles de costos, se encuentran en el mercado y las que superan dichos costos, mediante la quiebra, salen del mercado cuando no logran pagar los costos elevados con sus ingresos, ya que los costos se relacionan con la eficiencia, por lo que si hay costos por sobre los precios de venta, esto hace ver que la empresa no es eficiente y, por lo tanto, se declara en quiebra a la empresa. Datos a considerar: 1. La quiebra es un mecanismo que disciplina por eficiencia. 2. En sí, consiste en liquidar los activos para pagar los pasivos. 3. Las causales para declarar la quiebra son distintas según si es un deudor civil a si es un deudor comercial. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 39 Las causales civiles son más tolerantes que las causales comerciales, ya que estas últimas afectan más al tráfico jurídico mercantil del comerciante, pues se pone en “tela de juicio” la credibilidad del crédito. 4. Para pedir la quiebra comercial basta con que el deudor mercantil cese en el pago de una obligación mercantil. Como afecta más al tráfico jurídico mercantil, la quiebra debe operar rápido tratándose de un deudor comercial. Por eso, se requiere que la legislación comercial sea más fácil y ágil que la legislación civil, la cual es poco dinámica y rígida. 5. Calificación de la Quiebra: Puede ser fortuita, fraudulenta o culpable (Se verá en detalle en Derecho Comercial II) 4. Reglas de la Capacidad: La regla general, es que hay que estar a lo señalado en el CC, salvo en los casos en que hayan normas especiales en el CdeC, que son en cuanto a: a. La Mujer Casada Comerciante b. El Menor Adulto Lunes, 25 de abril/2011 Clase con el ayudante: Julio Valdivia: En el estudio del art. 3 del CdeC, se debe considerar al comerciante (por medio de la ejecución o no de estos actos, se podrá determinar la calidad de comerciante o no). Miércoles, 27 de abril/2011 5. Calidad de comerciante: La ejecución habitual de actos de comercio determina la calidad de comerciante y con ello, aquella persona que adquiera dicha calidad, se le aplicará la ley comercial, además de adquirir ciertos derechos y obligaciones. La mercantilidad del acto se traspasa al comerciante. 6. Prescripción: Tiene reglas especiales para el ámbito civil y comercial. Es muy importante distinguirla: 5 años en la prescripción civil y 4 años en la prescripción comercial (son menores los Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 40 tiempos) Algunos autores civiles consideran que la prescripción es una “institución de ladrones”, pues valida la obtención de cosas que no fueron obtenidas de forma lícita. La prescripción comercial es mas corta por la dinámica misma del comercio. Hay ciertos casos que prescriben en 6 meses o en 1 año (ejemplo, las acciones posesorias). El cobro de honorarios es de 2 años. En la ley 18.092, la acción cambiaria prescribe en 1 año. Esto demuestra que la tendencia en la prescripción comercial es menor, en cuanto a tiempo, que la prescripción civil. Actos de doble carácter o mixtos: La ley del consumidor sola se aplica ante estos actos, por lo que el consumidor ejecuta un acto civil y el proveedor ejecuta un acto comercial. Esto aparece explicitado en el art.3, N°1 del CdeC ¿Qué pasa si existe una disputa entre distintos tipos de prescripción, cuál se aplica, la prescripción civil o la prescripción comercial? En estos casos se aplica la ley del obligado, es decir, a cada uno se le aplica la ley respectiva a su caso. Ejemplo: Si el vendedor ejecuta un acto de comercio y el comprador por su parte ejecuta un acto civil, al primero se le aplica la ley comercial y al segundo la ley civil. 7. La Costumbre: Pues, la costumbre tiene distinto tratamiento si esta es fuente de derecho en materia civil (según ley; art. 2 del CC) o en materia comercial (en silencio de la ley; art 4, 5 y 6 del CdeC). 8. Procedimientos: En otros países, la legislación mercantil tiene procedimientos especiales, distintos a los procedimientos civiles. Lunes, 2 de mayo/2011 Antes de entrar al estudio de cada uno de los actos de comercio del art. 3 del CdeC, debemos analizar algunas materias preliminares:  Autonomía de la voluntad: Es el principio que gobierna las relaciones del derecho privado. Este principio no faculta truncar o modificar la naturaleza de un acto civil o mercantil, pues es la ley quien nos dice que actos son comerciales, por lo que las partes no tienen la facultad o la libertad de determinar la calidad de un acto. Son materias de orden público, por lo que no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, aunque el derecho comercial sea parte del Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 41 derecho privado. El principio de voluntad no da para tanto, porque estamos en presencia en materia de orden público, en donde justamente este orden es un límite a la autonomía de la voluntad (art. 19, N°21 de la CPR). Acá, es la ley quien nos dice que actos son de comercio o no y que las partes no tienen la capacidad de mutar la naturaleza civil o mercantil de un acto jurídico. Esto alguna vez fue muy discutido, pues se establecía que las partes podían fijarle la naturaleza civil o mercantil, pero esto actualmente se encuentra zanjado, pues ya sabemos la importancia de determinar si un acto es civil o mercantil (prueba, costumbre, prescripción, etc.) es decir, si se permitiera a los particulares modificar a su arbitrio la naturaleza de un acto jurídico, provocaría una gran incerteza o inseguridad jurídica en perjuicios de los intereses de los terceros. La jurisprudencia de los tribunales y la doctrina sobre esta materia es uniforme al respecto, considerando que la autonomía privada se encuentra limitada por materias de orden público.  Los Actos Mixtos o de Doble Carácter: Son aquellos que son civiles para una parte y mercantiles para la otra. Son muy comunes en la vida real y el conflicto de ley que se origina en ellos se produce al encontrarnos con 2 partes y cada una de ellas regida con una ley distinta. La solución que se ha dado es que se aplique la ley del obligado.  Mercantilidad sobre los inmuebles: Curiosamente el art 3 del CdeC excluye a los bienes inmuebles. Si nos fijamos en la enumeración de este articulo, no se encuentran incluidos. Los actos sobre los bienes inmuebles son civiles, no mercantiles, pero perfectamente un bien raíz puede ser comprado para ser revendido. ¿Entonces, por qué los excluye? a) Mas que nada por una razón histórica, pues ante estos bienes concurren los elementos propios de la mercantilidad (intermediación, ánimo de lucro, circulación de riqueza y la noción de la empresa; cabe recordar que basta que concurra sólo uno de estos elementos para que el acto sea de comercio. El que no puede faltar jamás es la noción de empresa). Antes la mercancía o mercadería se vinculaba a las cosas muebles, a las cosas que se pueden trasladar de un lugar a otro. Los bienes inmuebles no pueden trasladarse de un lugar a otro (son bienes fijos) y además, b) Desde un punto de vista de la regulación de la compraventa de los bienes raíces, hay todo un tema registral, ya que este hay que inscribirlo en un registro de Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 42 propiedad, por lo que este trámite de inscripción puede entrabar o dificultar las operaciones mercantiles (Antes era comprensible, pues se demoraba mucho la inscripción. Actualmente esto no es así. El CBR se demora alrededor de 4 o 8 días en inscribir un bien raíz) Esto se hizo para sacarse “todo el peso” del cumplimiento de formalidades, pues es muy importante “cuidar” la dinámica del comercio. Hay buenas razones para extender la mercantilidad a los bienes raíces, ya que la razón histórica, según el profesor, esta bastante superada (lentitud, entrabamiento por el cumplimiento de formalidad) Los códigos colombianos, italianos y portugués han introducido esta materia a sus Códigos de Comercio. En Chile, la única reforma que se ha realizado al CdeC es del año 1977 y en esta se agregó el numeral 20 (con una mala técnica legislativa, pues en vez de ayudar aclarar los actos de comercio, los desordeno) Del número 1 al 12, eran actos de comercio terrestre y del número 13 al 19, se enumeraban los actos de comercio marítimo. El número de 20, debería haberse agregado a los actos de comercio terrestre, pero lo agregaron al final de loa actos de comercio marítimos. Art 3, N°20 del CdeC: “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza” Cuando el CdeC habla de los “bienes inmuebles por adherencia”, habla de los bienes inmuebles, pero a los que están permanentemente adheridos (viviendas y construcciones) Esto lo podremos dilucidar bien cuando estudiemos el art.3, N° 1 del CdeC. En nuestra legislación no se ha dado “el paso siguiente” de decretar que los actos jurídicos relacionados con los bienes inmuebles son comerciales, pues el art 3, N°20 del CdeC, hizo “un pequeño avance, pero no suficiente” en esta materia.  Teoría de lo Accesorio: Esta incluida dentro del concepto de accesoriedad del derecho civil. Esta significa que un acto accesorio sigue el mismo giro que el acto principal, por lo que si el acto principal es civil, el accesorio también lo será y si el acto principal es comercial, el accesorio también lo será. Lo accesorio siempre complementa la actividad principal. Esta teoría nos permite restringir o expandir el ámbito de la mercantilidad, a diferencia que en el ámbito jurídico lo accesorio sigue la suerte de lo principal, mientras que acá hay que buscar cual es la naturaleza de la actividad principal y será esta la que determina la naturaleza del acto accesorio. Por ejemplo: Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 43 a) Si compro ganado para engordarlo y luego venderlo, el acto será civil pues la actividad principal es civil. b) Si un pintor compra una tela para hacer un cuadro y luego venderlo, el acto será civil, pues la actividad principal es civil. c) Si compro un automóvil para revenderlo, el acto es comercial pues la actividad principal también lo es. Si analizamos bien esta teoría nos daremos cuenta que con ella se estaría volviendo a la teoría de la subjetividad. Esta teoría es más que la accesoriedad jurídica, ya que nos permite restringir o ampliar el ámbito de la mercantilidad. En sí esta teoría consiste en presumir mercantiles ciertos actos que se relacionan con un acto de comercio, ya sea que lo facilitan, lo incrementan, lo garantizan, lo complementan, etc. Esta teoría es muy importante, ya que de ahora en adelante debemos analizar si existe una actividad principal, cual es su naturaleza y si existe un acto accesorio, determinar su naturaleza en base de la naturaleza del acto principal. Esta teoría no esta consagrada en términos explícitos en el CdeC (considerando lo importante que es), sino que es dogmática. Se ha construido en base a ciertas normas del CdeC (en otro códigos de comercio se consagra expresamente). No todos los actos comerciales pueden perder su calidad de mercantiles por la teoría de lo accesorio y viceversa. ¿Qué actos son siempre serán civiles? Los actos sobre inmuebles, pues estos son actos formales civiles. ¿Qué actos son siempre mercantiles? Los actos formales o absolutos comerciales, es decir, los del art. 3, N°10 del CdeC (letra de cambio, cheques y pagarés) Por lo tanto, esta teoría NO es absoluta. “Nada es absoluto, todo es relativo”. Ejemplo: Un productor de vinos, es un agricultor que produce uvas y compra barriles y botellas. La compra de botellas en si es mercantil, pero como la actividad principal es la producción de uva y esta es civil, por aplicación de la teoría de lo accesorio, la compra de botellas también será civil. Esta teoría se deduce del art. 3, N°1, inc.2° y del art. 1 del CdeC, más el auxilio de la legislación comparada que la consagra expresamente. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 44 Art. 3, N°1, inc.2° del CdeC: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial” Art. 1 del CdeC: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles” Clasificación de los Actos de Comercio: 1) Según el lugar en que se ejecutan: Actos de comercio terrestres y actos de comercio marítimos, dependiendo si se ejecutan en tierra o si se ejecutan en el mar (art. 3, N° 1 al 12, mas el N° 20 son actos de comercio terrestres y del N° 13 al 19 son actos de comercio marítimos) No olvidemos que el derecho mercantil tuvo su origen en el comercio marítimo. El derecho mercantil marítimo se estudia en Derecho Comercial II. Este año estudiaremos los del número 1 al 12, más el N° 20. 2) Según el criterio de mercantilidad que se puede aplicar: Si el acto lo ejecuta una persona o una empresa. Los actos que ejecutan las personas están en el N° 1 al 4 del art. 3 del CdeC. Los de la empresa están en el N° 5 al 9. Los del N° 10 son siempre formales de comercio o absolutos, independiente de quien los ejecute. 3) Según la intermediación: En el N°11 y 12 del art. 3 del CdeC. Esto no excluye los otros elementos propios de los actos de comercio, pero son estos los que determinan los actos mercantiles propiamente tales. Comencemos con el estudio de cada uno de ellos: Art. 3, N°1 del CdeC: Art. 3 del CdeC. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: N°1: La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Debemos considerar que las compras, permutas, ventas y arrendamientos tienen que ser siempre solo a título oneroso, pues uno de los elementos de la mercantilidad es el ánimo de lucro. Si no cumplen este requisito quedaran fuera de la mercantilidad. La compra es un contrato regido por el CdeC. Nuestra legislación comercial regula la compra y venta por separado, pues en ciertos casos la compra puede ser civil o comercial para una de las partes, mientras que la venta podría ser civil o comercial para la otra. La compra esta regulada en el art 130 y s.s. del CdeC. Si no hay norma expresa, se aplica la legislación complementaria. Si esta nada dice, se aplica la legislación civil y, así sucesivamente con las otras fuentes del derecho comercial. Art. 130 del CdeC: “En la venta de una cosa que se tiene a la vista y es designada al tiempo del contrato sólo por su especie, no se entiende que el comprador se reserva la facultad de probarla. Esta disposición no es extensiva a las cosas que se acostumbra comprar al gusto” La permuta esta regulada en el art 161 del CdeC y se aplica la misma jerarquía mencionada de las fuentes del derecho comercial. Art. 161 del CdeC: “La permutación mercantil se califica y rige por las mismas reglas que gobiernan la compraventa, en cuanto no se opongan a la naturaleza de aquel contrato” La compra y permuta se aplica sobre cosas muebles (se aplica la misma definición del derecho civil: “Son aquellas que se pueden trasladar sin detrimento de su ser; estas pueden ser por naturaleza y por anticipación.” En esta materia no se puede distinguir que tipo de bienes muebles es, ya que se aplica el aforismo “si la ley no distingue, no le es lícito al interprete distinguir”) Ahora, cuando hablamos de bienes muebles en sí, estos pueden ser corporales e incorporales (acciones, créditos, compra de títulos de créditos, etc.). Según el profesor se incluye ambos tipos. La cosa siempre debe ser mueble para el comprador. Se puede dar la hipótesis que puede ser mueble para el comprador e inmueble para el vendedor, en el caso de la acción. Si para el comprador la cosa no es mueble, la compra no es mercantil. Se excluye del N°1 a los bienes inmuebles, tanto a los de por naturaleza, por adherencia o destinación, salvo lo que se contempla en el art. 3 del N°20 del CdeC (aun cuando concurran los elementos de la mercantilidad), en los casos que las empresas construyen bienes inmuebles por adherencia. La compra y la permuta, deben recaer sobre cosa mueble, en los términos que se han explicado, y además se debe celebrar con el ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas. Es decir, estamos en presencia de un elemento subjetivo, el “animus”. Si bien el CdeC no lo dice, esta debe hacerse con este ánimo de lucro o de ganancia, pues nadie compra una cosa mueble con ánimo de revenderla sin especulación de lucro. Si se compra Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 46 sin ganar nada a cambio, no tiene sentido en materia comercial. Si no existe el ánimo de revender, no hay acto mercantil. Este ánimo debe existir al momento de comprar. La prueba del ánimo existente al momento de comprar es una cuestión de hecho y el ánimo debe existir al momento de comprar, sin importar que sucede posteriormente (ejemplo, compro un auto con el ánimo de revenderlo, pero al final me gusta y me lo quedo para mi. Aunque suceda esto, el acto de compra del auto es comercial) ¿Cómo se prueba la intención? Es muy difícil. Aquí prima la presunción, el sentido común. Por ejemplo, si alguien compra 1.000 cajas de helado, se presume que el acto es comercial. Si se compra 2 cajas de helado, se presumirá que es civil. Aquí hay un tema de cantidad. Si bien es una cuestión de hecho, hay ciertos indicios que se utilizan como base de la presunción, como por ejemplo, la actividad que ejecuta el sujeto que realiza el acto. Por el ánimo de lucro, se debe excluir de la mercantilidad todos los actos de beneficencia, cooperativas (adquisiciones a título gratuito) o compras que realiza el Estado, pues estas instituciones no realizan actos con tal ánimo. Miércoles, 4 de mayo/2011 El mismo N°1 del art. 3 del CdeC nos dice que la compra y la permuta de cosas muebles: “… hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas…” Aquí hay un problema de imprecisión. Si los bienes muebles “son de la misma forma”, no hay problema. El problema surge cuando son “de forma distinta”. Según el profesor el CdeC es impreciso. La discusión recae en saber hasta que punto el bien puede mutar o transformarse para que siga siendo el mismo bien mueble. Se ha sostenido que cuando la transformación es sustancial, no hay acto de comercio, porque se trata de un producto nuevo y distinto a lo que se compro, en cambio, si la transformación no es sustancial, sino que es una mera modificación o reforma que no afecta la sustancia, que lo comprado mantiene su forma de ser, ahí si se entiende que el nuevo bien pertenece a un acto de comercio. El caso del panadero, se ha discutido largamente, pero según el profesor, no seria un acto de comercio, pues este compra harina y hace pan para venderlo. El primero es civil y el segundo debería ser comercial, pero como la actividad principal es civil, la accesoria también lo será. Además, considerando que la harina se transformó sustancialmente para ser pan, no estaríamos en presencia del mismo bien, sino que de uno que se transformo sustancialmente. También hay que considerar que no habría intermediación, pues, por Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 47 ejemplo, la uva que se transforma en vino, sufre una transformación sustancial, por lo que no hay un intercambio de bienes, sino que uno bien se transforma en otro distinto. Esto es una cuestión de hecho (que deberá ser probada como corresponde) y hay que considerar la actividad principal que realiza el comerciante. Estos son los requisitos que debe reunir la compra. La compra y la venta están reguladas por separado, pues puede suceder que una parte ejecute un acto civil o de comercio y la otra parte lo contrario. Aquí se pueden encontrar los actos mixtos o de doble carácter. Ahora, estudiaremos la venta mercantil: Esta es mercantil cuando se ha comprado un bien mueble con el ánimo de venderlo, permutarlo o arrendarlo, es decir, si la compra es mercantil, la venta no será más que la realización de la intención de dicha compra (es su consecuencia). Es mercantil la venta quien realizo la compra con ánimo de revender. Por lo mismo, para que exista venta mercantil, esta debe estar precedida de una compra mercantil. En la venta debe haber ánimo de lucro. En la venta, propiamente tal, se materializa la ganancia de quien ha comprado previamente y, lo que se vende, debe reunir las mismas condiciones que lo que se compra (cosa mueble por naturaleza o por anticipación: en sí, en la venta mercantil, se requieren los mismos requisitos de la compra mercantil). Las compras originadas en actividades primarias, su venta no será mercantil, pues no hay intermediación (falta este elemento de la mercantilidad). Si no hay compra previa, no hay intermediación, por lo que falta un elemento esencial de la mercantilidad de los actos de comercio. En este caso, el acto será civil por la falta de intermediación. Es mercantil la venta cuando la preceda previamente una compra mercantil, que cumple los requisitos ya estudiados. En el mismo N°1 del art. 3 del CdeC se refiere al arrendamiento: Todo lo dicho al respecto de la venta, es válido para la permuta (entendiendo por esta como “una especie de venta doble, pues se intercambia un bien por otro”) El arrendamiento, para ser calificado de mercantil, debe estar precedido de una compra mercantil. Se debe comprar con el ánimo de arrendar. Si el ánimo cambia en el tiempo (es decir, lo compra para usarlo y luego decido arrendar el bien mueble) este no afectará la calidad o naturaleza posterior del acto. Es decir, si el acto se ejecuto con ánimo de arrendarlo, aunque no lo haga posteriormente, será siempre un acto de comercio. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 48 En el CdeC, no hay normas sobre el contrato de arrendamiento, a diferencia de la compra, la venta y la permuta que si están reguladas expresamente. Por lo tanto, se le aplican todas las normas del CC. Lunes, 9 de mayo/2011 Art. 3, N°2 del CdeC: “La compra de un establecimiento de comercio” Debemos definir que es un establecimiento de comercio: “Es una universalidad jurídica o un conjunto de derechos y obligaciones que permiten el ejercicio de una actividad comercial, por ejemplo, la clientela, el derecho de llaves, el crédito, las marcas, las cosas muebles, etc.” De esta definición se excluyen los bienes inmuebles. También la podemos definir como: “Conjunto de bienes materiales (los bienes que se venden) e inmateriales (patentes, marcas, permisos, registros, derechos en sí) que permiten el desarrollo del giro comercial” Cuando se compra un establecimiento comercial, uno también adquiere no tan sólo el aspecto comercial (derechos y obligaciones), sino que también el aspecto tributario (impuestos y créditos y débitos fiscales), el aspecto con los proveedores, con los trabajadores, etc., por lo que hay que revisar todos los aspectos posibles de dicho establecimiento. Esto se denomina “ius diligens”, es decir, revisar todos los aspectos posibles de un establecimiento de comercio. Si observamos este numeral, se habla de la “compra de un establecimiento de comercio” Entonces, ¿si el CdeC habla sólo de la compra, la venta de un establecimiento de comercio, será civil o comercial? Por la doctrina y la jurisprudencia se ha entendido que la venta también es comercial, pero será el último acto mercantil de un comerciante. Este numeral no nos habla de la intención. Si nada se dice al respecto, significa que no esta exigiendo ninguna. Entonces, ¿la compra será siempre mercantil? Si, salvo que acceda a una actividad principal que sea civil, es decir, no mercantil. En dicho caso, la compra de un establecimiento de comercio será un acto civil. Esto no es absoluto, pues hay distintas posiciones al respecto, como por ejemplo, algunos consideran que no se mencionó la intención, pues en el N°1 ya se había referido al respecto, por lo que no era necesario repetirlo. Esto se podría producir, pues este artículo está mal redactado. Pero, si uno analiza el artículo desde la perspectiva de su tenor literal, no se exige ninguna intención. El profesor señala que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia señalan que no se exige el elemento subjetivo (intención) para este numeral. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 49 Art. 3, N°3 del CdeC: “El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas” El N°1 se refiere al arrendamiento cuando este está precedido de una compra mercantil, es decir, desde el punto de vista del arrendador, en cambio, en el N°3 esta analizado desde la perspectiva del arrendatario. Este tuvo que haber comprado el bien y luego arrendarlo o que se arriende algo, sin haberlo comprado (ejemplo, cosas heredadas que luego se arriendan). Se discute si el arrendamiento es civil o mercantil en este último caso. Recae solo en bienes muebles, se excluyen los bienes inmuebles. Como en el CdeC no hay normas de arrendamiento, se aplican las normas del CC. Este numeral no se refiere expresamente a un contrato que es muy común en la práctica comercial de hoy día que se denomina “leasing”, el cual es un contrato de compraventa con opción de arrendamiento. Este se encontraría regulado tanto por el N°1 como por el N°3 del art 3 del CdeC. Por el N°1, desde la perspectiva de la empresa de leasing, ya que esta ejecuta el arriendo de un bien, precedida de una compra mercantil, y por el N°3, desde la perspectiva del cliente de la empresa de leasing, el cual arrienda un bien mueble de la empresa de leasing, siempre que se reserve el ánimo de subarrendar y le arriende el bien a un subarrendatario. Incluso, podría ser incluido dentro del N°5 del art 3 del CdeC, pues podría incluirse por su noción de empresa (por la empresa de leasing). Como vemos esto no es absoluto ni rígido. Art 3, N°4 del CdeC: “La comisión o mandato comercial” Este es un contrato, que a diferencia del contrato de arrendamiento, si esta consultado y regulado en el CdeC, en los art. 233 y s.s. del CdeC. Cuando se utiliza la conjunción “o” significa que se elige uno u otro elemento, pero esto es un error en el numeral, pues la comisión es una especie de mandato comercial, por lo que hay una relación de género y especie. El art. 233 del CdeC: “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño” Art. 234 del CdeC: “Hay tres especies de mandato comercial: 1) La comisión (art 235 del CdeC), Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 50 2) El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio (art 237 del CdeC), 3) La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I (art 48)” Art. 235 del CdeC: “El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas” El acto de comercio a que se refiere este numeral, es a la comisión (art 235 del CdeC), pues el mandato comercial, es el género y la comisión, la especie. La comisión puede ser civil o comercial dependiendo de la actividad principal que se realice, por lo que se atiende al acto que se ejecuta por medio de la comisión: Si se encarga la ejecución de un acto civil, la comisión será civil; si se encarga la ejecución de un acto comercial, la comisión será comercial. Antes se tendía a pensar que si la comisión era gratuita o no, era si era civil o mercantil. Si era gratuita, era civil, y si era remunerada, era comercial. Esta posición fue descartada por la doctrina y la jurisprudencia. Se utiliza la primera que se mencionó. Ahora, en cuanto a la representación de la comisión: Si hay representación, los actos ejecutados por el mandatario recaerán en el mandante. Si no hay representación, los actos ejecutados por el mandatario recaerán en su propio patrimonio. Puede darse la situación en que para el mandante la comisión sea civil o mercantil y para el mandatario, viceversa, por lo que estaríamos en presencia de actos mixtos o de doble carácter. En este caso, se aplicará la ley del obligado, y ante el mismo acto, pero visto de distinta forma, se podrán aplicar 2 legislaciones distintas, una para el mandante (comitente) y otra para el mandatario (comisionado). Hay que saber muy bien este numeral, pues se aplica mucho en la práctica. Art. 236 del CdeC: “La persona que desempeña una comisión se llama comisionista. Hay cuatro clases de comisionistas: 1) Comisionistas para comprar, 2) Comisionistas para vender, 3) Comisionistas de transporte por tierra, lagos, ríos o canales navegables, 4) Comisionistas para ejecutar operaciones de banco. De esta última clase se trata en el Título Del contrato y de las letras de cambio” Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 51 En materia de comisión, el art. 234 del CdeC, nos dice que el mandato comercial puede ser de 3 clases. Entre ellos la correduría, la cual esta prácticamente en desuso, no es la correduría de valores de la Ley de Seguros, sino que la del art. 48 del CdeC: “Los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”. La correduría está regulada del art 48 al 80 del CdeC. Estos no son los corredores de propiedades, de valores, etc. Pero, no hay que preocuparse de esta materia, pues casi no ejercen en la práctica. Los que si ejercen en la práctica son los segundos. Art. 3, N°5 al N°9 del CdeC: Su elemento común es que todos son actos de empresa. La empresa es un concepto de carácter económico. La empresa, en sí, consiste en organizar los factores productivos o de la producción. La empresa se puede organizar como una sociedad, la cual puede ser de distintas categorías: S.A., en comandita, limitada, etc. Ante esto, cabe preguntarse si este artículo se refiere a la empresa como concepto jurídico o como concepto económico, como factor de la producción: Se refiere a este último, pues es más amplio y porque existe una relación de género y especie entre ambos conceptos. Miércoles, 11 de mayo/2011 El acto puede ser mercantil por sí mismo, independiente de que sea ejecutado por la empresa. Por lo tanto, existen 2 fuentes u orígenes de la mercantilidad: 1) El acto en si mismo es mercantil (art 3, N°1, N°2, N°3 del CdeC, etc.) 2) El acto por ser ejecutado por la empresa es mercantil (art. 3, N°5 del CdeC). Esto sucede porque se introduce un elemento de la mercantilidad, el cual es la intermediación de bienes o interposición de personas. El concepto de empresa, en el art. 3, N°5 al N°9 del CdeC, esta tomado desde una concepción económica, pues considera al empresario individual, es decir, aquel que confunde o utiliza su propio RUT para el ejercicio de una actividad comercial. Este concepto se toma en su sentido económico, como factor de la producción, y no en su sentido jurídico, como sociedad. Esto, pues es más amplio es su sentido económico que en su sentido jurídico. Aquí, el acto, siempre es ejecutado por la empresa. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 52 Art. 3, N°5 del CdeC: “Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes” Esta norma no está actualizada, pues es del año 1865. En este artículo esta mencionado todas las actividades comerciales a las que se pueden dedicar una empresa. La empresas de fábricas o manufacturas, transforman por medio del trabajo y el capital, materias primas. Estas son transformadas con el ánimo de revenderlas. Este numeral se podría relacionar con el art. 3, N°1 del CdeC. Aquí, el acto se comercio es ejecutado por la empresa, en si, la actividad de compra de materia prima, la transformación de esta para luego ser revendida. Si la transformación es muy sustancial, se “nos cae” el N°1 del art 3 del CdeC, pero si cabría en el N°5 del art 3 del CdeC. No hay que olvidarse de la teoría de lo accesorio, pues si la actividad principal es civil o mercantil, al acto accesorio, aunque lo ejecute una empresa, podría ser civil o mercantil. Por ejemplo: La actividad extractiva, por mucho que la ejecute una empresa, no es una actividad mercantil, sino que es civil. Esto, porque no califican dentro de las actividades contempladas en el art. 3, N°5 del CdeC. Almacenes, tiendas y bazares: Es la típica actividad comercial (mall o centros comerciales). Ellos compran cosas para luego revenderlas. La diferencia con el N°1, es que esta actividad la ejecuta una empresa. Fondas, cafés y otros establecimientos semejantes: No se habla de restaurant, pues en aquella época eran estos lugares donde las personas iban a comer y a entretenerse. En esa época no se salía a comer a restaurant. Actualmente, se entiende por restaurant, pubs, discoteque, centros nocturnos, etc. Art. 3, N°6 del CdeC: “Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables” La actividad de transporte, ¿es civil o mercantil? Lo que no hay es intermediación entre un productor y un consumidor, por lo tanto, no califica como actividad mercantil, sino que es un acto civil. Art. 166 del CdeC nos define el contrato de transporte: “El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas. Llámase porteador el que contrae la obligación de conducir. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 53 El que hace la conducción por agua toma el nombre de patrón o barquero. Denomínase cargador, remitente o consignante el que por cuenta propia o ajena encarga la conducción. Se llama consignatario la persona a quien se envían las mercaderías. Una misma persona puede ser a la vez cargador y consignatario. La cantidad que el cargador se obliga a pagar por la conducción se llama porte. El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo” Si esta actividad es ejecutada por una empresa, es una actividad comercial. No porque sea mercantil en sí, sino que adquiere dicha calidad por la persona que ejecuta el acto (la empresa) A este numeral también hay que incluir los lagos navegables, de los cuales los más importantes, son el Piriguey, General Carrera, Llanquihue, Todos Los Santos, Riñihue, etc. Estos son muy importantes, ya que a través de ellos, hasta el día de hoy, se transporta madera (troncos). El transporte a que se refiere este numeral es por tierra (terrestre). El comercio marítimo esta regulado del N°13 al N°19 del art. 3 del CdeC. También hay que tener presente la teoría de lo accesorio, ya que podría tener alguna aplicación, por lo tanto, hay que analizar bien los casos. Art. 3, N°7 del CdeC: “Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos” Aquí, hay una actividad que en sí misma puede ser civil o mercantil por su propia naturaleza, pero por se ejecutada por una empresa toman la calidad de acto de comercio. Empresas de depósito de mercaderías (mercancías): Aquí vuelve la idea de que la mercadería es transportable, que no hablamos de bienes inmuebles. El depósito es un contrato que está regulado por el CC (Art. 2.211 del CC), pero también en el art. 807 y s.s. del CdeC se refieren al contrato de depósito: “El depósito mercantil se constituye en la misma forma que la comisión” Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 54 Este contrato, por naturaleza es civil, pero cuando es ejecutado por una empresa, este acto pasa hacer mercantil, ya que es la empresa la que realiza el acto, por lo que hay una intermediación de bienes o interposición de personas, de 2 específicamente, del que quiere realizar el depósito, y se beneficia de dicha actividad, y quien presta dicho servicio. El depósito se asocia a 2 grandes áreas: 1) Al área bancaria (art. 3, N° 11 del CdeC, por operaciones de bancos) y 2) Al área comercial (Ley 18.690 [está en el apéndice del CdeC]: Ley sobre almacenes generales de depósito o warrant) Estos tienen gran relación con los títulos de créditos, ya que las empresas los imiten. Los depósitos facilitan la circulación de la mercadería de forma virtual, sin que tengan que desplazarse físicamente. Lunes, 16 de mayo/2011 Provisiones o Suministros de mercaderías: Las empresas que proveen o que suministran tienen por objeto entregar una cosa mueble, por un precio previo específico, por un tiempo determinado y para la satisfacción de una necesidad. Esta actividad deriva su condición de mercantil, por el hecho de que el acto es ejecutado por la empresa y además, debe estar presente el elemento de la intermediación de bienes o la interposición de personas. Debe haber una cierta frecuencia o periodicidad en la prestación del servicio. Por ejemplo, el supermercado sabe que todos los lunes hay entrega de productos lácteos. Para la empresa el acto siempre será mercantil y para la persona el acto siempre será civil, por lo que estamos en presencia de actos mixtos o de doble carácter. Por ejemplo, en un colegio, si Lápiz López vende lápices, para la librería el acto será mercantil, pero para el alumno el acto será civil. En general, los actos de los servicios públicos o del Estado son civiles, en consiguiente, aplicando la teoría de lo accesorio, las licitaciones, para el Estado serán civiles, pero para el contratista serán mercantiles. Agencia de negocios y los martillos: No hay definición de agencia de negocios en el CdeC, pero en general se ha entendido que estas son: “Cualquier empresa destinada a prestar servicio en el ámbito de los negocios” Ejemplo: Asesoría tributaria, agencia de empleos, etc. Los Martillos: Aquí hay un caso de un uso y costumbre, ya que su nombre deriva del hecho que al fin de la subasta pública se daba un martillazo. Es una actividad tiene una regulación especial en la Ley 18.118. Esta actividad, ejecutada por la empresa, es la que constituye la actividad mercantil. Si la ejecuta una persona será civil, pues no hay intermediación o interposición de bienes o personas. Esta actividad, por ser regulada por ley, da garantía de transparencia y certeza de precios, pero ello no es cierto, pues hasta el día de hoy, es una actividad muy desprestigiada por las mafias y “palos blancos” que operan en ellas. El público que va al remate y se adjudica algo de este, realiza una actividad civil y la actividad que realiza el martillero, es comercial. Nuevamente estamos en presencia de actos mixtos o de doble carácter. Art. 3, N°8 del CdeC: “Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa” Actualmente, son las productoras de eventos las que organizan estos espectáculos públicos. Lo vemos en conciertos, estrenos de películas, montajes de escenarios para una obra de teatro, óperas, etc. Si el que organiza el evento es el propio artista, la actividad será civil. Si la actividad la realiza una empresa de eventos, la actividad será comercial. Se excluye las medidas de policías: Ya que los mismos organizadores del evento deben cumplir ciertas medidas de seguridad. A pesar de ello, siempre hay un control policial, que impone la autoridad administrativa, que no es parte de la actividad mercantil. Por ejemplo, presencia de carabineros en los estadios cuando hay partidos de fútbol. Art. 3, N°9 del CdeC: “Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos” Este se refiere única y exclusivamente al seguro terrestre, ya que el seguro marítimo esta regulado en el N°13 al N° 19 del art. 3 del CdeC. Dentro de este numeral se considera el contrato de seguro terrestre, pero también se aseguran las mercaderías que se transportan por canales, ríos y lagos (nuevamente hay que incluir esta última categoría). Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 56 El contrato de seguro descansa en el traspaso del riesgo, y este, es la posibilidad de pérdida o de destrucción del bien. El principio jurídico señala que las cosas perecen para su dueño, pero este contrato es una excepción a dicho principio, pues la empresa en sí asume riegos ajenos. Como no hay nada gratis en la vida, la empresa de seguro lo hace a cambio de un pago, y este, se llama prima. En sí, este contrato consiste en traspasar el riesgo a otro a cambio de una determinada prima. Esta actividad sólo puede ser realizada, en virtud de lo regulado en el DFL 251 del año 1931, por S.A. especiales. El seguro, propiamente tal, sólo se puede constatar por medio de un intermediario, el cual recibe el nombre de corredor de seguro. El contrato de seguro esta regulado en los Art. 512 y s.s. del CdeC. Los contratos de seguros pueden ser generales o de vida: a) Son generales, cuando se aseguran las cosas. El contrato de seguro es mercantil, pues lo ejecuta una empresa. Para la persona que contrata el seguro, el acto será civil (acto mixto o de doble carácter). b) Son de vida, cuando recae en la vida de una persona o sobre las capacidades o atributos de las personas. Este último es muy utilizado por futbolistas, artistas, modelos, etc. Miércoles, 18 de mayo/2011 Art. 3, N°20 del CdeC: “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza” Los inmuebles quedan fuera del derecho mercantil, es decir, todo acto jurídico que recaiga sobre un bien raíz, queda fuera del ámbito mercantil. Para que esta actividad de construcción sea mercantil, debe recaer sobre un bien inmueble por adherencia y debe ser ejecutado por una empresa. Si no lo ejecuta una empresa, el acto o la actividad será civil. Por ejemplo, una sociedad que se dedique administrar bienes raíces, ¿es civil o mercantil? Es civil, pues sólo la construcción, en un sentido estricto, será considerada mercantil. Esto es así, pues el verbo rector de este numeral es “construcción”. ¿Por qué solo se incluye en el numeral 20, incorporado el año 1977, los bienes inmuebles por adherencia? Simplemente para facilitar la quiebra de este tipo de bienes. Cabe recordar que la quiebra es un mecanismo que excluye a las empresas ineficientes del Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 57 mercado. Esto, pues no todo tienen las condiciones para ser los más eficientes, innovadores y competitivos en el mercado. En Chile, el sistema de quiebra esta sumamente desprestigiado, pues se considera que quien quiebra es un estafador. Pero ello no necesariamente es cierto, pues en otros países, muchas empresas quiebran antes de ser exitosos (Ejemplo: Microsoft de Bill Gates). Actualmente, es más fácil solicitar la quiebra de empresas comerciales que empresas civiles, justamente por las normas que las regulan. Art. 3, N°10 del CdeC: “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio” Son los denominados “actos formales o absolutos de comercio”, los cuales siempre son mercantiles. Aquí no existen los actos mixtos o de doble carácter, pues el acto es siempre comercial para ambas partes. ¿Por qué son mercantiles per se? Pues aquí esta comprometido el crédito, ya que estos actos jurídicos son títulos de créditos. Los créditos son las “ruedas del comercio”, pues sin ellos, los empresarios no podrían comprar bienes a sus proveedores ni tampoco darles facilidades de compra a sus clientes. Los clientes, por el hecho de tener crédito, compran más bienes, lo que facilita la entrada de ingresos al empresario, el cual podrá pagarle a sus proveedores y/o entidades bancarias que le hayan facilitados los créditos. Para que el empresario sea sujeto de crédito debe cumplir con ciertos requisitos que solicitan las distintas entidades que los otorgan. Sin los créditos, el comercio sería muy lento y perdería todo el dinamismo propio de él. Lunes, 23 de mayo/2011 Los actos formales de comercio son actos de comercio per se y no se aplica la teoría de lo accesorio ni el acto mixto o de doble carácter. Nunca alguna operación del Art 3 Nº 10 del CdeC no será mercantil, por mucho que las ejecute un sujeto civil o una actividad principal civil, estos actos jamás podrán escaparse de la mercantilidad, porque son siempre actos de comercio. Son siempre actos de comercio, ya que esta condición formal deriva: 1. Concepto de Crédito Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 58 Porque el crédito son los instrumentos del comercio y las operaciones que se ejecutan por el Art 3 Nº 10 facilitan la circulación del crédito. Lo que a su vez facilita la circulación de las mercaderías y, estas operaciones que recaen sobre los instrumentos del Art 3 Nº 10 del CdeC, son siempre mercantiles porque facilitan el crédito. ¿Por qué son mercantiles per se? Porque son operaciones que recaen sobre títulos de créditos (letra de cambio, pagaré, cheque y documentos a la orden) y estos facilitan la circulación de los créditos en el mercado. 2. Empleo del Titulo de Crédito Esta muy vinculada a la razón anterior. Por ende, la naturaleza siempre es mercantil porque se trata de operaciones que siempre implican el empleo de títulos de crédito y, a la vez, siempre son operaciones que recaen sobre títulos de crédito, ya que son instrumentos de crédito. Por esto son siempre mercantiles. Estas son: a. Operaciones sobre Letras de Cambio b. Operaciones sobre Pagarés c. Operaciones sobre Cheques d. Operaciones sobre Remesas de Dinero e. Operaciones en virtud de un Contrato de Cambio El título de crédito se desarrolla posteriormente en capítulos posteriores del curso. a) Operaciones sobre Letras de Cambio: La letra de cambio nace como un documento accesorio al contrato de cambio, es decir, para ejecutar y probar el contrato de cambio. Históricamente, la letra de cambio es muy antigua y el contrato de cambio está definido en el Art. 620 CdeC: “Es una convención por la cual una de las partes se obliga mediante un valor prometido o entregado a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención” El contrato de cambio se traduce en la existencia de un instrumento legal destinado a hacer posible el pago de una cantidad de dinero respecto de obligados que se Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 59 encuentran físicamente en distintos lugares. Facilita hacer pagar a la otra en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención. Ejemplo: Cuando el deudor tiene domicilio en Santiago y el acreedor en Concepción, y el deudor debe pagar en Concepción. Para hacer posible el contrato de cambio se crea la letra de cambio, que no está definida en la ley (CdeC), pero actualmente se regula en la Ley 18.092 y es un instrumento que permite hacer ejecutar el contrato de cambio. Cuando la letra de cambio se empieza a usar como instrumento de ejecución del contrato de cambio, el librador y el beneficiario debían encontrarse en lugares distintos y ser personas distintas. Las personas que intervienen en una letra de cambio son el librador o girador y el librado o aceptante y el beneficiario. Hoy también puede ser interviniente el aval, el endosante y el endosatario. En su origen, la letra de cambio supuso la intervención de estos tres sujetos: girador o librador, librado o aceptante y el beneficiario. El girador o librador era quien emitía la letra de cambio, era el deudor del beneficiario. El librado o aceptante era deudor del librador y se encontraba en el mismo lugar que el beneficiario. Entonces, el librador, que era deudor del beneficiario y era acreedor del librado, que se encontraba en el mismo lugar que el beneficiario, le decía al librado que le pagara al beneficiario, dado que es su deudor y el librado al aceptar ese encargo pasaba a ser el obligado a pagar al beneficiario. Ello evitaba tener que desplazarse el deudor a pagar a su acreedor y ello es el origen de la letra de cambio, que se utilizaba para ejecutar la letra de cambio y para que esto operara no era necesario el consentimiento del beneficiario. Pero, con el paso del tiempo, se fue permitiendo que el librador o girador y el beneficiario fueran la misma persona y entonces la letra de cambio deja de ser un instrumento de ejecución del contrato de cambio y pasa a ser un instrumento de crédito. Cuando eso ocurre, la letra de cambio deja de ser instrumento de ejecución del contrato de cambio. No es obligación que el librador sea la misma persona que el beneficiario, pero desde que se permite, pasa a ser la letra de cambio un instrumento de crédito, un medio de pago, una garantía. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 60 Ejemplo: Una persona le compra pan a su proveedor; esta persona le pregunta si puede pagarle a 30 días y el proveedor gira una letra de cambio por $1.000 pesos y él será el beneficiario de la letra de cambio. El comerciante se llevo el pan al aceptar la letra de cambio y el proveedor o beneficiario se quedo con la letra, que vencía en 30 días más. En ese plazo, el librado o aceptante, el comerciante, debe pagar lo que debe. Se transforma en instrumento de cambio porque el proveedor le entrega la mercadería y el comerciante le pagara después. El acreedor con esa letra de cambio puede ir a su vez donde su proveedor para comprar harina y el proveedor del acreedor o beneficiario, y para ello, este acreedor le endosa la letra de cambio a su proveedor de harina, y este proveedor se quedo con la letra de $1.000 pesos. Todos los que firman la letra son solidariamente obligados al pago, por ende, quedan obligados el librado, comerciante, y el beneficiario, el proveedor del pan con el proveedor de harina. A su vez, el proveedor de harina va donde su proveedor de trigo, y el trigo vale $1.000 pesos y le endosa la misma letra de cambio, y por ende, esta empieza a circular mediante el endoso. Estos endosos deben notificarse al deudor para saber a quién se le debe pagar. Pero, la letra de cambio, hace a las veces de garantía, y por eso, se ha masificado en su uso, si el proveedor de trigo pide un préstamo al banco. Ahora, lo mercantil no es la letra de cambio, sino las operaciones que se ejecutan sobre la letra de cambio y las operaciones que realicen son: 1. Giro o Libramiento 2. Aceptación 3. Endoso 4. Aval Todas esas operaciones, cualquiera sea la persona que las ejecute, son siempre mercantiles, sin que se aplique la teoría de lo accesorio o el acto mixto o de doble carácter. b) Operaciones sobre Pagarés: El pagaré está regulado en la Ley 18.092 y puede intervenir el suscriptor, el beneficiario, endosantes y avalistas. El pagaré, del punto de vista jurídico, es una confesión de deuda, Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 61 el suscriptor confiesa que le debe al beneficiario una cantidad determinada o determinable de dinero. Las operaciones que recaen sobre él son: 1. La suscripción 2. El endoso 3. El aval 4. El pago 5. La prorroga Todas esas operaciones son siempre mercantiles. El que paga, avala o prorroga un pagaré, siempre está ejecutando un acto de comercio y jamás las operaciones de pagaré serán actos civiles. También el pagaré, como la letra de cambio, tiene la posibilidad de circular. c) Operaciones sobre Cheques: El cheque es una orden de pago y está regulado en una ley especial, al igual que los restantes títulos de créditos, en el DFL 707. En un cheque, también intervienen tres personas, el girador del cheque o librador, que le da una orden al banco o librado para que le pague al beneficiario una cantidad de dinero. Las operaciones sobre cheque: 1. El giro 2. El pago 3. El endoso 4. El protesto 5. La revalidación Estas operaciones son siempre actos de comercio, independiente de quien los ejecute o porque se ejecuta, aunque sea para pagar un bien raíz, porque no se sigue la teoría de lo accesorio en este caso. d) Operaciones sobre Documentos a la Orden: Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 62 El Art 3 Nº10 del CdeC ha extendido el ámbito de la mercantilidad enormemente, porque cualquier operación sobre documentos a la orden será mercantil y cualquier documento puede ser emitido a la orden, por ejemplo: 1. Vale Vista 2. Certificado de Depósito 3. Bono 4. Cuota de Fondo Mutuo 5. Letra de Cambio 6. Pagaré 7. Cheque, etc. Para identificar un documento a la orden se debe atender si son susceptibles de ser transferidos mediante endoso, lo cual está regulado en la Ley 18.092 (es la única parte donde está regulado el endoso). Cuando el CdeC habla de documentos a la orden se entiende cualquier documento a la orden y dentro de esto, cabe el bono, la letra de cambio, vale de prenda, lo que se nos ocurra. El ámbito de mercantilidad quedo expandido, a tal punto, que basta agregar la cláusula “a la orden” para que la operación recaída en ese documento sea un acto de comercio formal. Art 3 N° 11 del CdeC: “Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje”. Se debe hacer presente que el Art 3 Nº 11 del CdeC habla de operaciones y no es lo mismo que AJ, sino que es un concepto de orden comercial y una operación puede conllevar varios AJ. a) Operaciones de Banco: En materia de bancos, el préstamo puede ser con garantía y la operación será préstamo y esta puede significar la firma de un pagaré, la firma de una hipoteca o más la firma de una prenda, es decir, jurídicamente la operación de préstamo puede involucrar varios AJ. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 63 La operación se entiende en un sentido comercial amplio, en el que pueden estar implícitos muchos AJ distintos. Cuando se habla de operaciones de banco, está presente el elemento de la intermediación, porque el banco comercial es por definición un intermediario de fondos, capta dinero del público y coloca dinero del público, y la intermediación es de dinero fundamentalmente, porque la función del banco comercial es, básicamente, intermediar dinero, y por ende, esas operaciones de intermediación serán siempre mercantiles, del punto de vista del banco, la operación siempre será mercantil y del punto de vista del cliente, va a depender de la teoría de lo accesorio, pero si se suscribe un título de crédito para el cliente también será un acto comercial. Para el banco es comercial por el Art 3 Nº 11 del CdeC y para el cliente por el Art 3 Nº 10 CdeC. Pero, del punto de vista de los clientes puede ser civil, por lo que puede haber actividades comerciales para el banco y civiles para sus clientes. Las operaciones de los bancos están señaladas en el Art 69 del DFL Nº3 y no todas esas operaciones serán siempre mercantiles para el cliente. Las operaciones que pueden ser civiles, desde el punto de vista de los clientes son: 1. Depósito que no sea una Orden: Los documentos no siempre se emiten a la orden, como los documentos al portador y los nominativos. 2. Vale Vista emitido al portador o nominativo 3. Emitir Bono nominativo 4. Operaciones sobre Tarjeta de Crédito 5. Recibir valores y efectos en Custodia 6. Comisiones de Confianza: Operaciones vinculadas a la administración de bienes raíces cuando una persona tiene muchas propiedades o encargos que implican un alto nivel de confianza a quien ejecuta el encargo, como ser albacea, ejecutor de un testamento a través del departamento de comisiones de confianza. Sólo los documentos a la orden son siempre mercantiles por el Art 3 Nº 10 del CdeC, ya que con este documento circula mas fácil la riqueza, que es uno de los elementos de la mercantilidad. Se dice más fácil, porque otros documentos que no son a la orden pueden ser transferidos, pero en forma más difícil, porque el documento a la orden se transfiere con endoso, en cambio un documento nominativo se hace mediante cesión que implica Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 64 una serie de actos en los que debe notificarse al deudor y dificulta la circulación, y por ello, el CdeC solo marca con la mercantilidad las operaciones recaídas sobre documentos a la orden. b) Operaciones de Cambio: Este artículo también se refiere a las operaciones de cambio y estas pueden ser operaciones de cambio de moneda nacional o extranjera y, en el caso de operaciones de cambio de moneda nacional, nos referimos a los bancos, pero el cambio de moneda extranjera implica de la participación Banco Central, pues este se encarga del pago extranjero, y por ende, de las operaciones de cambio internacional. Una operación de cambio internacional es una compra o venta de moneda extranjera o cualquier acto o convención que cree, modifica o extinga una obligación pagadera de moneda extranjera, aunque no importe el traslado de moneda extranjera y las transacciones sobre el oro cuando se usa como medio de pago y no se habla de compra y venta, porque puede ser un acto mixto o de doble carácter. El Banco Central se mete en estas materias para mantener la estabilidad de la balanza de pago y para controlar el tipo de cambio, porque si entra mucha divisa y sale poca, el tipo de cambio cae y perjudica a los exportadores. Ello se refleja en la balanza de pago, en el movimiento de la moneda en el país con el resto del mundo. El superávit de la balanza de pago se va a las reservas del Banco Central y el déficit se financia con las reservas o con préstamos del FMI, porque a éste le interesa que un país tenga su balanza de pago en equilibrio, ya que el efecto que provoca el desequilibrio es que los países empiezan a devaluar su moneda para hacer más competitiva su economía, porque si un país devalúa su moneda, aumenta el consumo y otras personas irán a comprar desde otros países, porque será mas barato. La compra y venta de moneda extranjera se hace en el banco, y por ende, hay un intermediario, pero cuando se hacen por operación de cambio, por intermediación, ya que si se lo compro directamente a una persona que tenga moneda extranjera no hay operación de cambio, y por lo tanto, no hay acto de comercio, sino que hay operación de cambio cuando alguien compra y vende. c) Operación de Corretaje: Básicamente se refiere a corretaje de valores y de seguros, no se refiere a corretaje de propiedades, porque hay bienes inmuebles comprometidos. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 65 En las operaciones de corretaje hay intermediación, porque el corredor toma un cliente y pone el seguro a nombre del cliente. El corredor de valores también está en la mitad entre dos clientes, uno que le ordena comprar y otro que le ordena vender. Para el corredor la operación siempre seré mercantil, para el cliente será civil o mercantil dependiendo de la teoría de lo accesorio y de otras circunstancias. Debe agregarse que el corretaje sobre productos, está permitida en Chile, pero se ha desarrollado poco y ello se refiere a “comodities”. El cliente probablemente será civil, pero para el corredor será comercial. Art 3 N° 12 del CdeC: “Operaciones de Bolsa” Se refiere a la Bolsa de Valores y la ley habla de Bolsa porque esta puede ser de Valores y Productos, por lo tanto, hoy ya no se incluye sólo la Bolsa de Valores, sino también las Bolsas de Productos. La Bolsa de Valores es un mercado en que se intermedian valores y son mercantiles todas las operaciones que se hagan dentro de una Bolsa de Valores: 1. Compra de valores 2. Custodia de valores 3. Venta de valores 4. Garantía de valores Respecto del cliente, dependerá de las circunstancias si su acto es civil o mercantil. La Bolsa de Valores, son mercados que tienden a generar financiamiento que para diferenciarlo del financiamiento bancario, en la Bolsa de Valores, el financiamiento se obtiene mediante la intermediación de papeles, no billetes. Con esto, terminamos la enumeración de los actos de comercio terrestres. Los actos de comercio marítimo, que están regulados en el art. 3, N° 13 al N°19 del CdeC, se estudiarán en Derecho Comercial II. A continuación, veremos la discusión que existe en cuanto a la enumeración de los actos de comercio del Art. 3 del CdeC. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 66 Miércoles, 25 de mayo/2011 Enumeración del Art. 3 del CdeC Existe una discusión sobre si la enumeración del art. 3 del CdeC es taxativa o no: Esta discusión aún está abierta. Algunos dicen que es una enumeración taxativa. Otros postulan que es enunciativa o meramente ejemplar. Art.2.059 del CC: La sociedad puede ser civil o comercial, y en su inc. 2° señala: “Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles” Veremos que en materia de sociedades, existen ciertas materias que sólo están reguladas en el CC y otras sólo en el CdeC. Por ejemplo: El CC enuncia las causales de disolución de la sociedad, mientras que la liquidación de la sociedad está regulada en el CdeC. Esta discusión es más que nada doctrinaria, pues en la práctica sólo el legislador, es decir, sólo la ley le puede dar la calidad de mercantil o no a un acto jurídico. Si el legislador le da el carácter de mercantil a un acto que no se encuentra en el art. 3 del CdeC, será mercantil (como las sociedades) Aquí, queda fuera la autonomía de la voluntad de las partes, ya que estas no pueden calificar un acto de civil o mercantil. Cabe recordar que la mercantilidad del acto se traspasa a la sociedad y no viceversa. La cuenta corriente mercantil, es un contrato que esta regulado en el art. 602 del CdeC, pero no está regulado en el art. 3 del CdeC. Art. 602 del CdeC: “La cuenta corriente es un contrato bilateral y conmutativo por el cual una de las partes remite a otra o recibe de ella en propiedad cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a un empleo determinado ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta concurrencia del débito y crédito y pagar el saldo” También el contrato de mutuo, y todo lo que pueda llegar hacer mercantil por la teoría de lo accesorio. Hay que recordar que esta teoría puede expandir o restringir el ámbito de la mercantilidad. La fianza, la solidaridad, la prenda, que son contratos accesorios, pueden llegar a tener la calidad de mercantiles si aplicamos esta teoría. El profesor señala que no todos los actos de comercio están enumerados en el art. 3 del CdeC. Hay otras normas, dentro del mismo CdeC o en el CC, que han ampliado la mercantilidad de estos actos (como los ejemplos que mencionábamos antes). Si bien la Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 67 mayoría postula que la enumeración de este artículo es taxativa, no podemos negar que existen otros actos de comercio en otros artículos y cuerpos jurídicos. En sí, según el profesor, la taxatividad la da la ley, por lo que si ha otorgado expresamente la calidad de mercantil tanto a los actos del art. 3 del CdeC como también a otros actos (sociedades, cuenta corriente mercantil, etc.), solamente estos actos serán mercantiles, porque así lo dispone la ley. El profesor señala que si la enumeración del art. 3 del CdeC fuera enunciativa o meramente ejemplar, se podría provocar una analogía entre normas, con una interpretación restrictiva y es justamente esto lo que se quiere evitar, pues de nada servirían los criterios anteriormente estudiados (intermediación o interposición, teoría de lo accesorio, actos mixtos o de doble carácter, etc.). Lunes, 30 de mayo/2011 Sociedades Las sociedades se encuentran definidas en el CC y no en el CdeC. Este sólo se refiere a las sociedades en los arts. 348 y s.s. del CdeC. Art. 348 del CdeC: “La ley reconoce tres especies de sociedad: 1 Sociedad colectiva; 2 Sociedad anónima; 3 Sociedad en comandita. Reconoce también la asociación o cuentas en participación” Art. 2.053 del CC: Define el contrato de sociedad: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados” El CC nos dice, en el art. 2053, que la sociedad es un contrato. 1° cuestión a plantear: ¿Qué es un contrato? Según el art. 1.438 del CC: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas” Cabe recordar que el derecho comercial es una disciplina que se ha ido segregando en otras ramas del derecho y, en materia de sociedad, esto es claramente latente. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 68 La empresa, desde un punto de vista económico, es un factor de la producción, pero para que esta funcione necesita alguna forma de organización jurídica, y es aquí cuando aparece el concepto de sociedad, pues la forma en que puede organizarse jurídicamente una empresa es por medio de la sociedad o del contrato de sociedad (luego haremos una distinción entre ambos conceptos, ya que para algunos la sociedad no es un contrato). En base a esto, una empresa se puede organizar por medio de una sociedad colectiva, sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad por acción, sociedad en comandita, etc. Por lo tanto, es importante distinguir cual es la sociedad que mejor le acomode a la empresa, pues no todas las actividades económicas se pueden desarrollar, de manera eficiente, con el mismo tipo de sociedad. Para precisar el tipo de sociedad que tendrá la empresa se debe analizar el caso que se nos presenta. Hay que tener presente que la empresa es un concepto económico y la sociedad es un concepto jurídico, los cuales se encuentran muy entrelazados. La sociedad es el “ropaje” de la empresa, por lo mismo, es importante distinguir que “ropaje” le acomoda a las necesidades de la empresa, para que esta sea eficiente en el ejercicio de su actividad comercial. Cabe mencionar que existen distintas teorías respecto si la sociedad es un contrato o no lo es: Son 2 las teorías más importantes: 1) La teoría más clásica es la teoría contractualista. En esta teoría se reconoce que la sociedad es siempre un contrato. Tanto es así, que las sociedades fueron tratadas en los códigos, porque son en estos donde se encuentran regulados los contratos. En virtud de esta teoría, la sociedad siempre es un contrato pluripersonal, pues en este concurren varias partes, de tracto sucesivo y organizativo. El CC se refiere a las partes de la siguiente manera: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”: Art 2.053 del CC. El contrato se define en el art. 1.438 del CC El art. 349 del CdeC se refiere al “contrato de sociedad”. Pero esto, no es tan así, pues el mismo CdeC reconoce otros tipos de sociedades que no cumplen con los requisitos de un contrato. Ejemplo de esto, son las sociedades por acciones que se encuentran definidas en el art. 424 del CdeC: “La Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 69 sociedad por acciones, o simplemente la "sociedad" para los efectos de este Párrafo, es una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por acciones” Como vemos en la definición precedente, puede ser que no nos encontremos con un acto jurídico bilateral, pues la propia ley comercial reconoce que una SpA puede ser de un solo individuo o sujeto, por lo tanto, este tipo de sociedad no podría ser un contrato pues no cumple con la bilateralidad de partes, por lo que faltaría un elemento de la esencia del contrato (por lo tanto, estaríamos en presencia de una persona jurídica). También podemos mencionar el Art. 1 de la ley 18.046 de las sociedades anónimas, art. 1 de la ley 3.918, la cual regula las sociedades de responsabilidad limitada (1923), ley 19.857, la cual regula las EIRL. En todas estas leyes, la sociedad no se encuentra definida como un contrato, sino como un tipo asociativo. Otro punto a mencionar es que no todos los tipos de sociedades, sean contratos o no, se encuentran definidos en el CdeC. En el art. 424 del CdeC define que es una sociedad por acción, el art. 460 del CdeC define la sociedad en comandita, pero además de estas 2 definiciones, en el CdeC, no se definen los otros tipos societarios. Estos últimos, a diferencia de las 2 anteriores, se encuentran regulados en leyes especiales. Por ende, si bien el CC define a la sociedad como un contrato, en el ámbito mercantil no necesariamente debe concluirse que toda forma de organización empresarial o todo contrato de tipo asociativo será siempre el contrato de sociedad. No siempre una empresa se estructura bajo la forma de contrato de sociedad, sino que puede ser bajo la formas de organizaciones bajo otras formas contractuales o formas no contractuales. Por lo tanto, una empresa u organización empresarial se puede organizar de 3 maneras: a) Bajo formas contractuales no innominadas (que no son el contrato de sociedad en sí. Por ejemplo: el contrato de cuentas en participación): Estos se pueden regular por la autonomía de la voluntad hasta el punto que la ley comercial lo permita. Son del tipo asociativo, de naturaleza contractual, pero no son contratos de sociedad en sí. b) Bajo formas contractuales, como una sociedad o Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 70 c) Bajo formas no contractuales: Son tipos asociativos legales, en los cuales casi no existe la autonomía de la voluntad, pues su organización y ejecución se encuentra determinada por la ley comercial. Estas son formas del tipo asociativo. En conclusión, por medio de la teoría contractualista se explica porque las sociedades fueron reguladas, en un comienzo, en los códigos (CC y CdeC), pero, por las diversas formas de organización que puede adoptar una empresa, ya sean contractuales innominados, contractuales o no contractuales, es que actualmente se encuentren, algunos tipos societarios, regulados en leyes especiales y sólo 3 tipos de sociedades se regulan en el CdeC y la sociedad por acciones se crearon en 2007 en un cuerpo legal independiente y por una reforma se puso en el CCO. Por ende, hoy tenemos serias dudas acerca de la naturaleza contractual de la sociedad, el tipo de organización puede ser que se estructure bajo el contrato de sociedad del CC pero hay que preocuparse de que ese contrato cumpla con los requisitos de definición del Art 2.053 del CC, pero existen otros tipos asociativos organizativos que tienen también una forma contractual pero no es el contrato de sociedad, y serán llamados contratos innominados que son tipos asociativos de naturaleza contractual pero distinto a la sociedad, como son las Cuentas en Participación. 2) Se han desarrollado varias teorías al respecto, entre ellas la teoría de la institución, institucional o institucionalista. El doctrinario, abogado, Savigny se refiere a ella. En sí, esta teoría hace referencia, a la existencia de grupos intermedios entre las personas y el Estado. Si bien son instituciones del tipo asociativo, las personas que concurren a su formación, con un interés en particular, pasan luego a verse imbuidas en un interés público, por lo que se confunden ambos intereses. Lo que sucede, es que con el paso del tiempo, se pasa del interés de los socios a intereses sociales, pues este tipo de asociación repercute en la sociedad toda, por lo que las decisiones no solo incumben a los socios, sino que también a todos los miembros de la sociedad. Por esta razón, a es que a este tipo de asociación se le imponen derechos, deberes y limitaciones en cuanto al ejercicio de la actividad económica que llevan a cabo, con el objeto de resguardar el interés social. Ejemplo de esto, es el proyecto hidroeléctrico de Hidroaysén. Esta teoría parte reconociendo que la sociedad tiene una naturaleza contractual, con respecto su origen, pero si se encuentra limitada por las leyes por el interés público que se ve comprometido. Cabe señalar que con respecto al concepto y la naturaleza jurídica de la sociedad, el concepto se encuentra en el art. 2.053 del CC., y por lo mismo, se puede establecer que su naturaleza jurídica es contractual (teoría contractual), pero a la vez, además de reconocer su naturaleza contractual, existen tipos asociativos que poseen una naturaleza contractual distinta que la que conocemos o, también, existen tipos asociativos que no son contractuales. En estas últimas priman los intereses públicos sobre los intereses particulares. Esto es así, por la influencia que realizan estos tipos asociativos en la sociedad (teoría de la institución). Clasificación de las Sociedades: La más importante es aquella que distingue entre: 1) Sociedades de capital y sociedades de personas. a) Las sociedades de capital, son aquellas en las cuales lo relevante, lo esencial, lo determinante, es la definición y la decisión de suscribir el contrato por el capital, la necesidad de reunir capital. Es decir, el motivo que induce a las personas a participar o de celebrar una sociedad de capital es el capital. Las principales expresiones de las sociedades de capital son las S.A. y la sociedad por acciones. Este tipo de sociedades surgen por la necesidad de reunir grandes capitales (entre finales del siglo 16° e inicios del siglo 17°). Es decir, que muchas personas aportaran pequeñas cantidades de capital. En Chile existen Sociedades Anónimas que tienen 4 mil, 5 mil o 10 mil accionistas. Para el legislador, le es indiferente quienes conforman este tipo de sociedad, pues lo relevante es el capital. b) Las sociedades de personas, son aquellas en que lo característico, lo relevante, el motivo que induce a la contratación, a participar en este tipo de sociedad, es la persona, es la confianza que se tiene en la persona. En la persona que administra, en el socio, en la confianza que se tiene en las personas que forman parte de esta. Para modificar esta sociedad, por ejemplo en cuanto a su composición, se requiere el consentimiento de todos los socios, es decir, por el consentimiento unánime de los socios. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 72 Ejemplos típicos de este tipo de sociedad son las sociedades colectivas y las sociedades de responsabilidad limitada. Las sociedades surgen, históricamente hablando, cuando todos “los que comen de una misma mano” se enfrentan a la realidad de que su pater familia se muere y este administraba una pequeña actividad empresarial, ¿Qué pasaba con esta actividad, quien se hacía cargo? La familia, por lo que la sociedad, en cuanto a su origen, tienen relación con las comunidades hereditarias. Por esta razón se empezó a regular las relaciones de familia que realizaban este tipo de actividad. Es aquí, donde surgen las sociedades o compañías (commun manus, lo cual significa: “los que comen de una misma mano”). En conclusión, la primera sociedad es la sociedad colectiva, la cual tuvo su origen en las comunidades hereditarias de una familia. 2) Sociedades civiles y sociedades comerciales, dependiendo de los actos que ejecutan. Arts. 2.053 y 2.059 del CC. Conforme el art. 2.059 del CC, la sociedad puede ser civil o comercial. Son comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles. Así, si en la escritura social, se incluye dentro del objeto, a lo menos, un negocio que conforme al art 3 del CdeC resulte ser acto de comercio, la sociedad será mercantil, aunque se dedique en la práctica a la realización habitual de otros actos no comerciales. En el caso de las sociedades anónimas no es necesario atender al giro social para determinar su naturaleza, pues conforme al art. 1 inc. 2º de la ley 18.046, la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil. Es decir, todas las sociedades anónimas serán mercantiles. La importancia de la distinción resulta trascendental, toda vez que serán distintos los requisitos de constitución, de responsabilidad de los socios, de liquidación de la sociedad, los plazos de prescripción y la legislación de fondo aplicable, pues a las sociedades civiles se les aplica íntegra y directamente el CC, pero en las sociedades comerciales se aplica el CdeC y supletoriamente el CC. Sin perjuicio de lo señalado, de acuerdo a la disposición del art. 2.060 del CC, podrá estipularse que la sociedad que se contrate, aunque no sea comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 73 En esta materia, también hay que atender, a los conceptos de empresa y sociedad, ya anteriormente estudiados, pues en virtud de la Teoría de lo Accesorio, los actos accesorios pueden ser civiles o comerciales en virtud de la actividad principal. Cabe señalar que, por regla general, la autonomía de la voluntad de los particulares NO se encuentra limitada por las leyes que regulan estas instituciones, salvo en ciertos casos específicos señalados por la propia ley. Ahora, dentro de este tipo de sociedades, podemos distinguir lo siguiente: a) Las sociedades civiles: i) Son aquellas que ejecutan actos civiles. ii) Son consensuales. iii) La responsabilidad es ilimitada (sociedad colectiva y en sociedades en comandita civil respecto de los socios gestores) o limitada (sociedades civiles de responsabilidad limitada y las sociedades en comandita civiles respecto de los socios comanditarios) y simplemente conjunta (dependerá del tipo societario, pero lo es así por regla general), por lo que cada socio es responsable de sus cuotas. b) Las sociedades comerciales: i) Son aquellas que ejecutan actos comerciales o mercantiles. ii) Son solemnes. iii) La responsabilidad es ilimitada y solidaria, por lo que cada socio es responsable de todas las cuotas, y el que paga, podrá repetir contra los demás para que le restituyan lo pagado. La sociedad por acción, sea civil o comercial, siempre será de responsabilidad limitada. La comercialidad deriva directamente de la ley y es de orden público. No se puede en ningún caso que las partes declaren que un acto comercial se sujete a la ley civil, pero los actos civiles podrían someterse a la ley comercial con la limitación de que las normas legales que establecen diferencias en cuestiones civiles y comerciales, no pueden ser alteradas, como es el caso de la prueba de testigos o los plazos de prescripción. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 74 Si una sociedad comercial ejecuta actos civiles, el acto es civil, pese a que la sociedad sea comercial y asimismo, si una sociedad civil ejecuta un acto comercial, el acto es comercial pese a que la sociedad sea civil. En esta clasificación se distingue si la sociedad es un acto jurídico civil o comercial, no atiende esta clasificación a los actos que ejecutan esas empresas. Lunes, 6 de junio/2011 Elementos de la Sociedad: Estos elementos los derivamos del concepto del art. 2.053 del CC. Desde luego, si asumimos que la sociedad es un contrato, a partir de la definición del CC, en todo contrato deben concurrir los siguientes elementos: Esenciales, de la naturaleza o accidentales. A la vez, deben cumplir con los requisitos de existencia y requisitos de validez. Además, deben concurrir los requisitos propios del contrato de sociedad: Requisitos especiales: 1) Dos o más personas. Aquí hay un problema, porque hay sociedades reguladas en el ordenamiento jurídico donde no hay dos o más personas, como es el caso de las EIRL (Ley 19.857). El Art 1 de la Ley 19.857 señala que: “Se autoriza a toda persona individual el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada…” y el Art 2 señala: “La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas” Aquí no se esta en presencia de un contrato y ni siquiera la ley que la crea habla de contrato, sino que habla de empresa individual porque puede ser constituida por una sola persona. Las EIRL se constituyen sólo por personas naturales y no se pueden constituir por personas jurídicas. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 75 En una sociedad por acciones, puede constituirse por personas jurídicas o personas naturales. Aquí, por tanto, tampoco se cumple con el elemento de dos o más personas. Cuando a un acto jurídico le falta un elemento accidental o de la naturaleza, no le pasa nada al acto, pero si falta un elemento de la esencia deja de ser lo que la ley dice que es y es un elemento de la esencia en el contrato de sociedad q ue existan dos o más personas y, por ende, si falta este elemento no puede ser un contrato. Es un acto jurídico, pero no es un contrato porque no hay dos o mas personas. Se discute que es lo que puede ser, pero esa discusión no tiene mucho sentido, porque el acto jurídico sociedad que no es contrato, como es el caso de la sociedad por acciones, se rige por su estatuto social y a falta de él, se rige por las normas del CdeC y, a falta de estas normas, por la ley de sociedad anónima cerrada. Todo esta dicho en la ley y, por ende, no hay espacio para el debate porque la misma ley ha establecido las normas por las cuales se rige una sociedad que es acto jurídico, pero no es un contrato. Este elemento de dos o más personas, que se desprende del CC, hay dos casos en que no se cumple, aunque en todos los demás casos se cumple. No se cumple este requisito en las empresas o sociedades individuales de responsabilidad limitada y en la sociedad por acciones. 2) Estipulación del Aporte de los Socios: El aporte, como señala el Art 2.055 del CC: “No hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, o en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. Es decir, los aportes tienen que traducirse necesariamente en bienes que sean apreciables en dinero, es decir, que tengan un precio. El precio es el valor de un bien expresado en dinero. Se puede aportar todo lo que sea apreciable en dinero, como el caso de un usufructo. Por ende, es susceptible de aportarse a toda sociedad el trabajo o servicio de un sujeto, y todo bien y obligaciones de dar, hacer o no hacer siempre que tenga apreciación en dinero. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 76 El capital de la sociedad registra el aporte como una deuda, porque se le debe a los socios. La sociedad le debe a los socios los aportes, pero como siempre una cuenta de activo se enfrenta a una cuenta de pasivo, se enfrenta a la cuenta de capital que es un pasivo, se opone a la cuenta caja y el patrimonio de esa sociedad, el primer día, por tanto, es cero. Si después esa sociedad, ese dinero, lo destinan a comprar bienes para la sociedad, esos bienes se compatibilizan como activo fijo y se pone el precio que se pago. Lo que tiene la sociedad lo debe por lo que su patrimonio es cero. Si la sociedad no tiene personalidad jurídica, son acreedores y deudores entre sí todos los socios. ¿? El Art 2.056 del CC: “Prohíbe toda sociedad a titulo universal, sea de bienes presentes y de dinero o de unos u otro”. Esto significa que los aportes deben ser determinados, no se puede aportar todo el patrimonio. No existen aportes a título universal, no existen sociedades donde se pueda aportar todo el patrimonio o toda la herencia. Puedo aportar todo lo que tengo, pero debe hacerse individualizando cada uno de los bienes que se están aportando. Lunes, 13 de junio/2011 No tiene que existir una proporcionalidad entre el aporte y el beneficio, pero sí o sí, debe existir un aporte por parte de los socios. El aporte puede consistir en cualquier cosa corporal o incorporal apreciables en dinero. Ejemplos: Especies, patentes de invención, derechos, obligaciones de dar, hacer y no hacer, pero siempre que sean apreciable en dinero, etc. No existen aportes a título universal, como patrimonios o herencias, salvo que estemos en presencia de una sociedad conyugal. El aporte que hace el socio, es una deuda de la sociedad para con el socio, por lo mismo, el aporte debe ser contabilizado en la cuenta caja de pasivos, pues es una deuda. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 77 En la sociedad de personas, se puede aportar la industria o el trabajo (art. 2.055 del CC). En algunas sociedades, este aporte se prohíbe, pero luego lo estudiaremos en mayor detalle. 3) Participación en los beneficios para los socios (se desprende del art. 2.053 y 2.055, inc. 2° del CC): Art. 2.053 del CC: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados” Art. 2.055 del CC: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios. No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero” Es un elemento de la esencia de la sociedad, por lo que si no concurre no habrá contrato de sociedad. Debe existir participación en los beneficios para los socios, pero, no se requiere que exista una proporcionalidad entre el aporte y el beneficio, pues el principio que gobierna en esta materia es el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que las partes pueden hacer lo que estimen convenientes, siempre y cuando, no contravengas las normas establecidas. El beneficio puede ser directo o indirecto: El directo puede consistir en dividendos, etc. y el indirecto puede consistir en economizar un gasto, comprar a un precio más bajo, etc. 4) Repartición de los beneficios y de las pérdidas: El CC habla de la repartición de los beneficios, pero también es de la esencia de la sociedad, que las pérdidas también sean distribuidas entre los socios. Un socio tiene un derecho de propiedad sobre los beneficios siempre que, previamente, las pérdidas acumuladas existentes sean absorbidas. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 78 El principio que gobierna para definir la distribución de los beneficios, es el principio de la autonomía de la voluntad, pero en ciertas sociedades existen límites para establecer cuantas utilidades recibirá un socio, dependiendo si son mayoritarios, minoritarios o se tratan como iguales. Por ejemplo, en las sociedades anónimas abiertas, las minorías tienen derecho a recibir al menos un 30% de las utilidades. Esta es una norma de protección hacia las minorías, ya que así estas no dependerán de la voluntad de la mayoría. Esto se encuentra consagrado por la ley, y con respecto a este apunto, no es preponderante la voluntad de las partes. En materia de pérdidas. Estas son disminuciones del patrimonio. Cuando hay una pérdida, hay una disminución del patrimonio. Desde el punto de vista de los aportantes, si la sociedad se liquidara, esta sólo podrá devolverles o restituirles lo que posea en su patrimonio, ya que la pérdida es un hecho que no se puede negar, por lo que aunque los socios se nieguen a aceptar esta situación por unanimidad o acuerdo, no pueden hacer nada más que aceptar dicha deuda. ¿Se puede establecer la participación en las pérdidas distinta a la participación de los beneficios? Claro que sí, ya que esto queda entregado a la autonomía de la voluntad de las partes. Esta es la regla general en las sociedades de personas del CC, pues en las sociedades anónimas se puede hacer de otra manera, con las acciones de preferencia o de privilegio (Estas tratan de ser “sociedades leoninas”, es decir, que se quedan con todos los aportes o con “la mejor parte”. No se acepta su existencia en nuestra legislación). Eso sí, no se puede limitar, de manera absoluta, la participación en los beneficios ni en las pérdidas. Se puede limitar en mayor o menor grado, pero jamás de manera total. Tanto en el derecho civil y en el derecho comercial, el espacio de creatividad de las sociedades es infinito, por lo que estas se pueden conformar tanto bajo la forma de contratos, como otras formas contractuales innominadas o a través de diversos actos jurídicos de asociación. Por lo mismo, tal vez algunas materias no se pueden llevar a cabo bajo una forma contractual, pero si a través de otras formas jurídicas que nos ofrezca el derecho en sí. 5) Affectio Societatis: Es un elemento propio y característico de las sociedades de personas. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 79 Esto es tremendamente importante en materia de disolución de las sociedades, ya que este puede ser un elemento determinante para que se conforme una sociedad de personas determinadas. Es un elemento subjetivo, del espíritu y ánimo de colaboración y de asociación. Por lo mismo, si nada se dice en el estatuto, en una sociedad de personas, la muerte del socio, es una causal de disolución, liquidación o modificación de los estatutos, en cambio en las sociedades de capital, este ánimo de colaboración y asociación con la o las personas no existe, ya que la razón que induce a la contratación es la necesidad de reunir grandes capitales. No es un elemento de la esencia, ya que las sociedades de capital no poseen este elemento. Sólo lo poseen las sociedades de personas. 6) Personalidad jurídica: No es un elemento de la esencia, ya que si bien lo señala el art. 2.053 del CC, de acuerdo a la norma constitucional, art. 19, N°15 del CPR, no podemos dar cuenta que se pueden formar asociaciones sin personalidad jurídica. Ejemplos: Asociación en cuentas de participación, los consorcios, los joinventures, etc. Los únicos elementos que no son de la esencia de la sociedad son el affectio societatis y la personalidad jurídica, ya que pueden existir asociaciones o tipos societarios que no poseen estos elementos. Miércoles, 15 de junio/2011 Ayudantía con Julio Valdivia: Paralelo entre la Sociedad Colectiva Civil y la Sociedad Colectiva Mercantil Se encuentran reguladas tanto en el CC como en el CdeC, respectivamente. En la sociedad colectiva civil se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, por lo que es un acto consensual, mientras que la sociedad colectiva mercantil se perfecciona no tan sólo por el mero consentimiento de las partes, sino que también por la inscripción de un extracto del estatuto en el Registro de Comercio, por lo que es un acto solemne. Esta no se publica en el Diario Oficial. Esto hace muy atractiva a las sociedades colectivas comercial, pues hay personas que no les interesa que sepan de sus actividades comerciales. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 80 En las sociedades colectivas que haya que publicar un extracto de su escritura pública, como las civiles, el extracto no se publica en papel, sino que en el Diario Oficial online y la publicación que tenga un valor inferior de 5.000 UF, la sociedad colectiva no paga por la publicación del extracto. La sociedad colectiva mercantil se forma para realizar giros y negociaciones de actos de comercio, mientras que la sociedad colectiva civil es la que se forma para realizar giros y negociaciones que no sean actos de comercio. En cuanto a responsabilidad, la sociedad colectiva mercantil opera la responsabilidad solidaria e ilimitada, mientras que la sociedad colectiva civil opera la responsabilidad simplemente conjunta e ilimitada. En la sociedad colectiva civil, su modificación es mucho más simple que la sociedad colectiva comercial. Todo lo demás está en un power point. Lunes, 20 de junio/2011 Sociedad Colectiva Mercantil: La sociedad colectiva mercantil, al igual que la sociedad colectiva civil, es el tipo societario más antiguo de que se tenga conocimiento o registro. Tiene su origen en la comunidad hereditaria. De ahí viene su nombre: Sociedad o compañía, es decir, “los que comen de una misma mano”. La sociedad colectiva tenemos que caracterizarla como una sociedad de personas, por las razones anteriormente explicadas. Su administración le corresponde, a todos y a cada uno de los socios, salvo excepciones. Cada uno de los socios puede ocupar la razón social dentro del giro de los negocios de la sociedad. Su responsabilidad es ilimitada y, a diferencia de la civil, es solidaria, por lo mismo, para ceder los derechos sociales se requiere de la unanimidad o el consentimiento unánime de todos los socios. Estas son los elementos que caracterizan a la sociedad colectiva de los otros tipos societarios, sobre todo en cuanto a la responsabilidad y su limitación. Las sociedades colectivas tiene una doble regulación: En el CC y en el CdeC. Cuando hablamos de la sociedades colectivas mercantiles, veremos que su regulación se Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 81 encuentra en el CdeC, y lo que no este aquí, recurriremos a las leyes complementarias mercantiles. Si allí nada dicen, nos vamos al CC. En este tipo de sociedad no hay leyes complementarias, salvo en el caso del saneamiento, que es una ley transversal para todos los tipos societarios. Ejemplo: En la Ley de S.A., es una ley especial, luego se aplica el CdeC, leyes complementarias (ley de saneamiento) y al final, el CC; en sociedades por acciones: CdeC, ley complementaria (ley de saneamiento) y CC. Hay que manejar muy bien el paralelo entre: Art. 349 y s.s. del CdeC y art. 2.053 y s.s. del CC (regulación de la sociedad colectiva mercantil y la sociedad colectiva civil, respectivamente). Su definición se encuentra en el art. 2.061 del CC: “La sociedad colectiva es aquella que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo”, en cambio en el CdeC no hay definición, por lo que prima la definición de la sociedad colectiva civil. En materia de constitución: En el CC, no hay grandes normas sobre ella, ni las cláusulas o los requisitos que se deben cumplir, por lo que hay que remitirse a las normas del CdeC. La sociedad colectiva civil es consensual en su constitución, mientras que la sociedad colectiva mercantil es solemne. En la sociedad colectiva civil, para su validez, se deben cumplir todos los requisitos generales de todo acto jurídico (consentimiento exento de vicios, causa y objeto lícito, solemnidades) Como la ley nada dice, prima la voluntad de las partes. En cuanto a la sociedad colectiva comercial, nos remitimos al art. 350 del CdeC: “La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354. La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolución” En materia de capacidad, el CdeC, da algunas reglas especiales, mientras que el CC, no da normas especiales. Art. 349 del CdeC: “Puede celebrar el contrato de sociedad toda Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 82 persona que tenga capacidad para obligarse. El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva. La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.” La mujer debe solicitar autorización, pues se parte de la base que esta mujer se encuentra casada bajo un régimen de sociedad conyugal, y frente a los terceros, ni mujer ni la sociedad conyugal tienen patrimonio, sino quien lo tiene es sólo el marido. Art. 354 del CdeC, hace referencia a que debe hacerse con al extracto de la escritura pública con que constituyó la sociedad colectiva: “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad. El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado. La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social.” Art. 352 de CdeC, hace referencia a las menciones que debe contener la escritura pública que constituyó la sociedad colectiva. Dicha mención será esencial si no la puede suplir la ley, y si sólo puede ser expresada por la voluntad de las partes. Si la ley lo suple, se entenderá que no es esencial, pues lo esencial lo deben señalar las partes. “La escritura social deberá expresar: 1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios: Es un mención esencial. 2 La razón o firma social: Se encuentra definida en el CdeC, pero no en el CC (art 365 del CdeC: “La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía” Se debe hacer alusión al nombre de todo, si son pocos, o de algunos, si fueran muchos, más la palabra y compañía. Si digiera “compañía limitada”, no estaríamos en presencia de una sociedad colectiva, sino que de una sociedad de responsabilidad limitada. Esto es muy importante, ya que es el nombre de la sociedad, frente a terceros, quien contrata con ellos, ya que por lo mismo, se estará obligando al patrimonio social de la sociedad. Leer del art 365 al 374 del CdeC que versan sobre la razón social. Art 370 del CdeC: “Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas”.) Es una mención esencial Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 83 3 Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social: La administración esta en el CdeC (art. 384 y s.s. del CdeC) y en el CC (Art 2.071 y s.s. del CC) Es una mención no esencial (si las partes nada dicen, la ley suple este silencio, estableciendo que todos los socios administran con la misma cuota de participación). 4 El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno (esto último se puede establecer en los estatutos de la sociedad colectiva, por ejemplo, que sea un tercero que tase los bienes y derechos que conforman el patrimonio social): Es una mención esencial. 5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad (es lo que se denomina el “giro o el objeto social”, es decir, a que se va a dedicar la sociedad): Es una mención esencial. Aquí prima el principio de la voluntad privada, eso sí teniendo como límite el orden público, la moral, la seguridad nacional y las leyes que lo regulen (art. 19, N°21 de la CPR). Es el legislador quien nos dice hasta donde llega la libertad de los particulares. Además de la CPR, existen ciertas leyes que prohíben dedicarse a ciertas actividades (ejemplo: ley que prohíbe el tráfico de estupefacientes). 6 La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial: Es una mención no esencial, pues el art. 382 del CdeC suple el silencio de las partes. Las partes no pueden hacer desaparecer el aporte en cuanto el beneficio y de las pérdidas, por lo que no puede haber un socio con ninguna o con sola una de las dos. El 0 (cero), como aporte, no permite cumplir con esta norma, pues el aporte debe ser de 1 en adelante. 7 La época en que la sociedad debe principiar y disolverse: Es una mención no esencial, pues si las partes nada dicen, se entiende que la fecha de inicio de la sociedad es la de la firma de la escritura pública. La fecha cierta se otorga cuando el primero de los socios firme. Aquí el notario está obligado a otorgar fecha cierta. Si dentro de 60 días, contados desde la firma del primer socio, el resto de los socios no firman y no se inscribe, la escritura pública no tendrá valor alguno y deberán celebrarla de nuevo. En cuanto a la disolución, si las partes nada dicen, se entenderá que la sociedad tiene una duración indefinida. Miércoles, 22 de junio/2011 8 La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares: Es una mención esencial. Este numeral se refiere a los gastos indirectos. Desde un punto de Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 84 vista legal, esta mención no puede ser suplida, pero desde el punto de vista práctico o de validez del acto, no tiene ninguna relevancia, pues si se llegara a omitir, no invalida el acto. 9 La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social: Es una mención no esencial, pues la ley suple la voluntad de las partes, pues esta establece como se liquida y divide el haber social. Estas materias están reguladas en el art. 407 y s.s. del CdeC y, paradojalmente, hemos dicho que en el CdeC no se regulan las causales de disolución de la sociedad colectiva, sino que se encuentran reguladas en el CC. Disuelta la sociedad, es decir, una vez liquidada la sociedad, subsiste una comunidad. Esta debe ser liquidada por aquella persona o por una comisión indicada en los estatutos. La liquidación consiste en la forma en que se van a enajenar los activos para pagar los pasivos. Concluida la liquidación de los activos y pasivos, finiquita la personalidad jurídica propia de la sociedad colectiva disuelta. 10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento: Es una mención esencial. Las diferencias entre los socios, o entre los socios y la administración, es decir, cualquier tipo de conflicto dentro de la sociedad, son una cuestión que tiene que ser conocida por árbitros (Art. 227 del COT) Esta es una materia de arbitraje forzoso. Por consiguiente, lo primero que tienen que hacer las partes es decidir en el estatuto si la sociedad va quedar sometida a árbitros arbitradores y si nada dijeran las partes, se tiene que pedir la designación de un árbitro de derecho por parte de un tribunal (art 415 del CdeC). 11. El domicilio de la sociedad: Es una mención esencial. En el domicilio de la sociedad se debe inscribir el extracto del estatuto, que constituyó la sociedad colectiva, en el registro de comercio correspondiente. El domicilio de la sociedad puede ser perfectamente distinto que el que poseen los socios. Si el domicilio se cambia, se debe inscribir el extracto de la sociedad en el registro de comercio correspondiente. No tiene mucha importancia, pues desde el punto de vista tributario, se mira el declarado en el inicio de actividades y desde el punto de vista de los acreedores, cada uno de ellos le solicitará un domicilio para poder ser ubicado en cuanto a las notificaciones respectivas. 12. Los demás pactos que acordaren los socios: Es una mención esencial. Aquí prima el principio de voluntad de los particulares, por lo que las partes pueden celebrar todos los pactos que estimen convenientes. Prima la autorregulación, por lo que se pueden incorporar todos los pactos o cláusulas que se desean. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 85 Otorgada la escritura pública, se debe confeccionar un extracto de esta e inscribirla en el registro correspondiente al domicilio de la sociedad. Este debe inscribirse en un plazo de 60 días, contados desde el día que se celebró la escritura pública de constitución. Ante cualquier objeción, se cuenta con un plazo de 60 días para corregir cualquier error o vicio, contados desde la fecha en que se inscribió el extracto. Las menciones que debe contener el extracto son: 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del art. 352 del CdeC (art 354 del CdeC) La inscripción es un requisito de solemnidad, no de publicidad, por lo tanto, si no se inscribe el extracto dentro del plazo de 60 días (corridos y plazo fatal), el acto constituyente de una sociedad colectiva será nulo o inexistente, dependiendo la teoría que se acoja. (Ley 19.449 (vicios formales de la constitución de una sociedad): Después la veremos en detalle) Constituida la sociedad, procede ir al SII y solicitar el inicio de actividades, y este le entregará un RUT, el cual será el RUT como contribuyente de la sociedad. Ahora, cualquier modificación que se le quiera hacer a la sociedad, tiene que sujetarse a las mismas exigencias y trámites que su conformación: Se otorga por escritura pública, se confecciona un extracto y este debe inscribirse en el Registro de Comercio respectivo (art 350, inc. 2° del CdeC) Eso sí, no se requiere de modificación del pacto social cuando se trata de una prórroga del período social, o sea, si se quiere alterar una cláusula relacionada a la administración, si se quiere dejar salir a un socio, etc., todo esto es objeto de modificación de los estatutos, pero si se ha pactado un plazo prorrogable de 5 años de que si de las partes no manifiestan su intención de darle término a la sociedad, se entenderá que se prorroga por 5 años más. Aunque esto sea una modificación, no se requiere una modificación del estatuto, pues la materia se encuentra establecida de manera automáticamente prorrogable en los estatutos, salvo que algunos de los socios manifieste su intención de no continuar en la sociedad, existiendo la prórroga automática, por alguna de los medios que establece el propio estatuto. Estas materias, sujetas a prórroga automática, no deben cumplir las solemnidades antes descritas. Art 350, inc. 2° del CdeC: “La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 86 inscripción respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolución” Lo mismo sucede con la muerte de un socio. Por regla general, si un socio muere, la sociedad colectiva se disuelve, salvo que se haya pactado expresamente que la sociedad continuará en dicho caso. Art. 353 del CdeC: “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artículo 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas” Es decir, lo dicho por las parte no se puede destruir. Esta norma tiene una excelente armonía con el CC (Art 1.700 y art 1.701 del CC) Ni los declarantes podrán modificar lo dicho por ellos en los estatutos. En sí, esta norma del CdeC, es una presunción de derecho, pues no admite prueba en contrario. Miércoles, 29 de junio/2011 En virtud de la ley 19.449, ante la no celebración de la escritura pública, la no inscripción del extracto en el registro correspondiente o que se haya realizado fuera de plazo, opera como sanción la nulidad de pleno derecho, la cual no puede ser saneada por la ratificación de las partes. Es decir, estamos en presencia de un caso de nulidad absoluta. Se discute si debe haber constatación judicial de dicha nulidad. Para los socios, si la sociedad existiera u operara de hecho (es decir, es nula en cuanto al no cumplimiento de ciertos requisitos formales, pero para los socios es válida ya que desconocen este hecho), existirá una comunidad, la cual se estará a los estatutos de esta, por muy nulos que sean, y si nada se dijera, se estará a la ley. Frente a terceros, la sociedad opera como si fuera válida, por lo que los socios son responsables solidariamente de todos los actos jurídicos y contratos celebrados con estos. Los socios no pueden excusarse de cumplir sus obligaciones, ya que aquí opera el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo en perjuicio de terceros. Es una especie de principio de buena fe. La sociedad nula goza de personalidad jurídica entre sus operaciones ante terceros y entre los mismos socios. Estos siempre responden solidariamente ante terceros por cualquier tipo de obligación que se haya contraído. Art. 359 del CdeC: “El que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones” Con respecto a la modificación de los estatutos, ocurre exactamente lo mismo. Cualquier modificación que se realice y que no conste según las formalidades correspondientes, no Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 87 produce ningún efecto, generándose las mismas consecuencias, precedentemente descritas, en cuanto a terceros y entre los socios. Lunes, 4 de julio/2011 Constituida la sociedad, digamos algunas ideas acerca de los que es la razón social y la administración en la sociedad colectiva mercantil: Razón Social: La razón social está regulada en los art 365 y s.s. del CdeC: “La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía” Aquí aparece la característica esencial de la sociedad de personas, pues hay que colocar el nombre de los socios, y es este el motivo que induce a celebrar con esta sociedad. Por lo mismo, si ha fallecido alguno de los socios, debe ser eliminado de la nómina de estos, pues puede ser que por este socio, una persona u otra sociedad, celebre un contrato con la sociedad. Tampoco se puede incluir el nombre de un tercero que no forme parte de la sociedad. Art. 366 del CdeC: “Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de la razón social. El nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad será suprimido de la firma social” Art. 367 del CdeC: “El uso que se haga de la razón social después de disuelta la sociedad, constituye un delito de falsedad, y la inclusión en aquélla del nombre de una persona extraña es una estafa. La falsedad y la estafa serán castigadas con arreglo al Código Penal” La razón social debe reflejar la real y verdadera realidad de la sociedad, ya que es la forma en que la sociedad se presenta “a la sociedad en sí”. Es decir, debe haber una debida correlación entre la razón social y la conformación real de la sociedad. El tercero que acepte la inclusión de su nombre en la razón social y que no forme parte de la sociedad, será igualmente responsable de los actos jurídicos y contratos, tanto de manera penal (por el delito de falsificación), sino que también de manera civil (en cuanto que se hará responsable de todas las obligaciones contraídas). Cabe recordar, que todos los socios son solidariamente responsables de las obligaciones contraídas por ella. ¿Qué sucede si un tercero es incluido en la razón social sin su consentimiento y conocimiento? Este puede reclamar que no tenía conocimiento del hecho, pues el Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 88 extracto de la sociedad NO se publica en el Diario Oficial, que jamás dio su consentimiento ni tenía conocimiento de la existencia de dicha sociedad. Esto puede ser probado por diversos medios de prueba. El uso de la razón social no es una cuestión menor porque de momento de que cualquiera de los socios actúe utilizando la razón social, es la sociedad, como persona jurídica, la que se obliga, y de esa obligación, todos los socios son solidariamente responsables. Ni siquiera un pacto en contrario puede transformar la obligación solidaria en simplemente conjunta. Los socios, de una sociedad colectiva mercantil, NO pueden pactar en sus estatutos que estarán obligados de manera simplemente conjunta. En materia de responsabilidad, los socios de la sociedad colectiva civil, responden de manera simplemente conjunta, pero, por medio de una cláusula establecida en el estatuto de la sociedad, pueden incrementar su responsabilidad a solidaria. La responsabilidad solidaria es mucho más amplia que la responsabilidad simplemente conjunta. Esto sólo se puede hacer en materia civil, pues en materia comercial la responsabilidad, entre los socios, sólo puede ser solidaria. La razón social, en principio, por regla general, puede ser utilizada por todos los socios o por cualquiera de ellos, según lo que se haya estipulado en los estatutos. Este puede señalar que todos los socios quedan facultados para utilizar la razón social. Si nada se dijera, significa que todos los socios pueden utilizar la razón social. Por medio de la escritura respectiva, se puede señalar en los estatutos que sólo un socio, 2 socios o cualquiera de ellos, pueden utilizar la razón social. Aquí prima el principio de la autonomía de la voluntad. Cabe señalar que, la razón social, puede ser conferida a un tercero extraño a la sociedad, es decir, a una persona que no sea un socio. Con respecto al uso de la razón social por parte de un tercero, el art 372 del CdeC señala: “El uso de la razón social puede ser conferido a una persona extraña a la sociedad. El delegatario deberá indicar en los documentos públicos o privados que firma por poder, so pena de pagar los efectos de comercio que hubiere puesto en circulación, toda vez que la omisión de la antefirma induzca en error acerca de su cualidad a los terceros que los hubieren aceptado”. Esto último, lo permite expresamente la ley. Este tercero debe señalar expresamente que actúa con poder de la sociedad y que facultades posee para ejercer. Todo esto se encuentra contenido en los estatutos o en un documento anexo. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 89 Los art 373 y art 374 del CdeC, señalan que sucede en el caso en que un socio o un tercero extraño, no autorizado para ejercer la razón social, la utiliza. Se pueden dar 2 hipótesis: 1° Hipótesis: Art. 373 del CdeC: “Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no será responsable del cumplimiento de las obligaciones que aquél hubiere suscrito, salvo si la obligación se hubiere convertido en provecho de la sociedad. La responsabilidad, en este caso, se limitará a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad”. 2° Hipótesis: Art. 374 del CdeC: “La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia” En este caso, estamos en presencia de un tercero de mala fe, es decir, que actúa con conocimiento de causa. Esta situación se evita, estudiando los títulos de la sociedad. Para finalizar en materia de razón social, podemos señalar que es una mención esencial, que es un atributo de la personalidad, pues hace las veces del nombre de la sociedad, no se puede ceder como un activo, salvo que registrarán el nombre como un derecho incorporal (art. 369 del CdeC: “La razón social no es un accesorio del establecimiento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones sociales, y por consiguiente no es trasmisible con él”), es exclusivo, pues sólo el socio o tercero extraño autorizado puede utilizarla, y goza de invariabilidad y veracidad, en el sentido, que tiene que reflejar exactamente su composición societaria al momento de contratar. Hay que leer: Art 375 al 383 del CdeC: “Las aportes”. Administración de la Sociedad Colectiva Mercantil: Principio general: Prima el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, las partes son libres de elegir el tipo de administración que regirá a la sociedad. Art 352, N°3 del CdeC / Art 384 del CdeC repite el artículo precedentemente citado: “El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan”. Si los estatutos nada dijeran, se aplica la regla general del art 385 del CdeC: “La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños”. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 90 ¿En una sociedad colectiva, pueden los estatutos, establecer que la administración de la compañía puede ser dirigida por un directorio? Si, si se puede. ¿Y por un solo socio que tendrá el cargo de gerente general? Si, pues en materia de administración, prima el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que prevalece la voluntad de las partes, y sólo en el caso en que las partes nada dijeran, se aplica lo establecido en la ley, es decir, la norma supletoria. Ahora, veremos, que consecuencias se producen que sea en los estatutos de la sociedad colectiva mercantil donde se designe el socio administrador o que se designe en un documento aparte. En el primer caso, se limita la posibilidad de que ese socio renuncie a la sociedad. Esto lo veremos en detalle más adelante. Facultades para administrar: El principio general de esta materia se encuentra establecido en el art. 387 del CdeC: Art. 387 del CdeC: “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”. Miércoles, 6 de julio/2011 Continuación de lo anterior: Aquí, gobierna el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que los socios son libres para definir la forma que más estimen conveniente para la administración de la sociedad. Si nada se dijera al respecto, se aplican de manera supletoria las normas del CdeC. El principio que gobierna al CdeC es que todos y cada uno de los socios tienen derecho a gobernar por sí mismos o, por medio de un delegado facultado, la administración de la sociedad. Esto se encuentra establecido en el art. 385 del CdeC: “La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños”. Los Art. 386 y art. 370 del CdeC, se refieren a la responsabilidad solidaria de los socios: Art. 386 del CdeC: “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento”. Art. 370 del CdeC: “Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas”. En materia de administración se pueden dar 2 Hipótesis: 1) Si en el estatuto no se nombra expresamente el administrador, se entenderá que todos y cada uno de los socios administran la sociedad. En este caso, los socios gozarán de las siguientes facultades: 1) Art. 387 del CdeC: “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”. 2) Art. 388 del CdeC se refiere a las facultades que tienen los otros socios, que no administran, respecto de los socios que administran: “Cada uno de los socios tiene derecho de oponerse a la consumación de los actos y contratos proyectados por otro, a no ser que se refieran a la mera conservación de las cosas comunes”. Este es el derecho de oposición de los socios. Efecto del derecho de oposición de los socios: Art. 389 del CdeC: “La oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato proyectado hasta que la mayoría numérica (cantidad de socios, no de porcentajes societarios. Es un principio clave en esta materia) de los socios califique su conveniencia o inconveniencia”. Art. 390 del CdeC: “El acuerdo de la mayoría (numérica) sólo obliga a la minoría cuando recae sobre actos de simple administración o sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las operaciones designadas en el contrato social .Es decir, son actos que forman parte del giro ordinario de la sociedad. Resultando en las deliberaciones de la sociedad dos o más pareceres que no tengan la mayoría absoluta, los socios deberán abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato proyectado”. Si a pesar de la oposición, un socio ejecutara o celebrara el acto jurídico o contrato en discusión, los socios deberán responder ante terceros de buena fe: Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 92 Art. 391 del CdeC: “Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena fe (En este caso, estamos en presencia de una persona que desconoce de la oposición por la mayoría numérica. No se mide sólo por su conocimiento del hecho o que no se le informó al tercero, sino que también por las circunstancias de hecho que se den, como por ejemplo que el tercero haya preguntado si todos los socios estaban de acuerdo con la celebración del acto jurídico o contrato, pues toda persona que contrate con una sociedad tiene la obligación de informarse), los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado”. 3) Los Art. 396 y art 397 del CdeC, se refieren a otras facultades de los socios que administran: Art. 396 del CdeC: “Las alteraciones en la forma de los inmuebles sociales que el administrador hiciere a vista y paciencia de los socios, se entenderán autorizadas y aprobadas por éstos para todos los efectos legales”. Art. 397 del CdeC: “No necesitan poder especial los administradores para vender los inmuebles sociales, siempre que tal acto se halle comprendido en el número de las operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad, ni para tomar en mutuo las cantidades estrictamente necesarias para poner en movimiento los negocios de su cargo, hacer las reparaciones indispensables en los inmuebles sociales, alzar las hipotecas que los graven o satisfacer otras necesidades urgentes”. 4) Los socios que administran poseen la facultad para representar legal y judicial a la sociedad, por lo que pueden demandar o ser demandados, cualquiera de los socios: Art. 398 del CdeC: “Los administradores tienen la representación legal de la sociedad en juicio, sea que ella obre como demandante o como demandada” 2) Si en el estatuto se señala que la administración la ejercerá una determinada persona, con nombre y apellido, la cual puede ser un socio o una persona extraña (tercero). Con respecto a los otros socios no administradores, estos quedan inhibidos de todo tipo de injerencia en la administración social: Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 93 Art. 392 del CdeC: “Delegada la facultad de administrar en uno o más de los socios, los demás quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administración social”. Esto simplifica la administración de la sociedad, ya que se sabe con toda claridad quien es el administrador y que facultades puede-debe o no llevar a cabo: Art. 394 del CdeC: “El delegado tendrá únicamente las facultades que designe su título; y cualquier exceso que cometa en el ejercicio de ellas, lo hará responsable a la sociedad de todos los daños y perjuicios que le sobrevengan”. Esto se encuentra estrechamente relacionado con el mandato civil. Lunes, 25 de julio/2011 2° Semestre: Clases con Julio Valdivia: Sociedad de Responsabilidad Limitada (Ley 3.918) Miércoles, 27 de julio/2011 Control de Continuidad: Texto N° 7 de Arturo Prado: Cláusula de Prórroga Automática. Lunes, 1° de agosto/2011 Clase con Julio Valdivia: Continuamos con la Sociedad de Responsabilidad Limitada y empezamos a ver la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Miércoles, 3 de agosto/2011 Art 233, 234 y 237 del CdeC, regulan el mandato comercial. Art 233 del CdeC: “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”. Art 234 del CdeC: “Hay tres especies de mandato comercial: La comisión, El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 94 Art. 237 del CdeC: “Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante. Denomínanse mancebos o dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su dirección inmediata. El mandante toma el nombre de principal con relación a sus factores o dependientes”. Lo que no se regule en el CdeC, se le aplicarán las normas del CC. Ahora, volviendo a la administración de la sociedad colectiva mercantil: Art 395 del CdeC: “Los administradores delegados representan a la sociedad judicial y extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder especial, no podrán vender ni hipotecar los bienes inmuebles por su naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren”. Art 396 del CdeC: “Las alteraciones en la forma de los inmuebles sociales que el administrador hiciere a vista y paciencia de los socios, se entenderán autorizadas y aprobadas por éstos para todos los efectos legales”. Art 402 del CdeC, se coloca en la siguiente hipótesis: “Si al hacer el nombramiento de administrador los socios no hubieren determinado la extensión de los poderes que le confieren, el delegado será considerado como simple mandatario, y no tendrá otras facultades que las necesarias para los actos y contratos enunciados en el artículo 387”. Art 400 del CdeC: “El administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude. Excepción: Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la sociedad”. Esta es una cuestión de hecho y quien tiene que calificarla es el juez. En sí, es una “vía escapatoria” para los demás socios que no estén de acuerdo con los actos del administrador. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 95 Art 399 del CdeC: “Habiendo dos administradores que según su título hayan de obrar de consuno (es decir, de manera conjunta), la oposición de uno de ellos impedirá la consumación de los actos o contratos proyectados por el otro. Si los administradores conjuntos fueren tres o más, deberán obrar de acuerdo con el voto de la mayoría y abstenerse de llevar a cabo los actos o contratos que no lo hubieren obtenido. Si no obstante la oposición o el defecto de mayoría se ejecutare el acto o contrato, éste surtirá todos sus efectos respecto de terceros de buena fe; y el administrador que lo hubiere celebrado responderá a la sociedad de los perjuicios que a ésta se siguieren”. En base a este artículo, podemos identificar 2 tipos de administraciones: 1) Administración Indistinta: Es aquella en que cada uno de los administradores tiene facultades por separado, por lo que no se necesita de la autorización del otro para poder ejercer sus facultades. 2) Administración Conjunta: Es aquella en que los administradores, para ejercer sus facultades, deben actuar en consenso con el otro administrador. Es decir, si no hay consentimiento de la facultad a ejercer, no puede actuar ninguno de los dos. Según el profesor, todas estas normas son de sentido común, pues una de las características esenciales de esta materia es que es absolutamente aplicable en la práctica. En síntesis, podemos concluir que en las sociedades colectivas mercantiles, existen los siguientes tipos de administración: 1) El que las partes establezcan en sus estatutos: Autonomía de la Voluntad. 2) Todos los socios administran: Cuando estos nada dicen en los estatutos en cuanto materia de administración. 3) Un delegado o tercero extraño administra: Cuando así se señale expresamente en los estatutos. 4) 2 o más socios administran: Cuando así lo señalen expresamente en los estatutos. Cabe mencionar, que la facultad de administrar es intransmisible, indelegable e insustituible: Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 96 a) Intransmisible: La facultad de administrar no se traspasa a los herederos del socio fallecido. Esto según el art 401 del CdeC: “La facultad de administrar es intrasmisible a los herederos del gestor, aun cuando se haya estipulado que la sociedad haya de continuar entre los socios sobrevivientes y los herederos del difunto”. b) Indelegable: La facultad de administrar es indelegable, en un sentido universal. No se puede señalar en los estatutos que el socio administrador puede delegar su cargo a un tercero. Sólo puede delegar ciertas facultades, siempre que estas c) Insustituible: Se refiere al carácter personal de los socios que administran, ya que los socios administradores o los administradores en sí, no pueden ser sustituidos en cuanto a sus cualidades administrativas por otros socios. Lunes, 8 de agosto/2011 Prohibiciones que afectan a los socios en la Sociedad Colectiva: No son las únicas, ya que las partes pueden agregar más en los estatutos. A pesar de ello, estas son las que la ley establece. Estas son normas mínimas (son un mínimo legal), ya que en materia comercial gobierna el principio de la libertad contractual y, por lo mismo, estas de mutuo acuerdo pueden establecer las prohibiciones que estimen conveniente. Estas prohibiciones son básicas o elementales, y en sí expresan el principio de lealtad y de buena fe en las sociedades colectivas. Es decir, expresión de la lealtad y de buena fe entre los socios, y la calidad de intuito persona que tiene la sociedad colectiva. También son expresiones de la prudencia y de la buena fe con que uno tiene que desarrollar actos en el comercio. Art 2.082 del CC y s.s. complementan estas prohibiciones: En el CC están como principio, no como una enunciación de ideas como están en el CdeC. Donde más están desarrollado son en la Ley de S.A. Estas conductas se encuentran prohibidas porque son una desviación a los principios de buena fe y lealtad que deben existir entre los socios. Art. 404 del CdeC: “Se prohíbe a los socios en particular: 1 Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. En esta prohibición está presente el principio de lealtad, es decir, anteponer el interés de Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 97 la sociedad por sobre los intereses particulares. Este principio se puede aplicar a otros tipos societarios. La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social. 2 Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social. El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido. Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios. 3 Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la administración. La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula. 4 Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio. Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren”. Disolución y Liquidación de la Sociedad Colectiva. Art 407 del CdeC: “La sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Código Civil” Es decir, las causales de disolución no están en el CdeC, sino que en el CC. Estas causales son legales y no pueden ser suplidas por la voluntad de las partes. Art 2.098 del CC: Causales de Disolución de la Sociedad Colectiva en General: 1. Expiración del Plazo: “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin. Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva. (…)”. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 98 2. Por el evento de la condición que se hubiere prefijado para tal efecto: Por ejemplo, si no se han enterado en un 100% los aportes de los socios, si no se alcanza cierto porcentaje de utilidades, es decir, no cumple con las perspectivas de los socios. Todas están tiene por objeto incentivar el uso del giro de la sociedad. Art 2.098, inc. 3° del CC: “Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta” Los socios no pueden resultar obligados si no prestan su consentimiento para los actos que celebran. Aquí resalta el principio que nadie puede ser obligado en contra de su voluntad, es decir, el consentimiento es la base para ser obligado en cualquier acto. 3. La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para la cual fue contraído: Por ejemplo, se constituye una sociedad para construir un edificio y luego para venderlo, para explotar una concesión marina por 20 años, para explotar la concesión de una obra pública (un túnel, una autopista urbana), etc. ¿Qué ocurre si hay un plazo pre fijado y este vence antes de que la sociedad finalice la actividad por la cual se le dio origen a esta? Prima el plazo y no el cumplimiento de la finalidad de la sociedad colectiva. La solución es que se prorrogue, por el consentimiento de todos los socios, la existencia de la sociedad para el cumplimiento de su finalidad. Las sociedades, por regla general, no se constituyen para cumplir fines específicos, salvo en materia de construcción o en materia inmobiliaria. 4. Insolvencia de la sociedad. Art 2.100 del CC: “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia (Es la falta de capacidad de pago y se asocia con el deudor. Por lo tanto, su salida es la quiebra, es decir, sus deudas-pasivos sobrepasan con creces sus activos. Este es un problema de flujo de caja, por alguna coyuntura, la están conduciendo a una situación compleja, pero en el largo y en el mediano plazo, es un excelente negocio, pero ello no quiere decir que la sociedad quiebre si supera su problema de liquidez. Normalmente, quien ayuda a solucionar este problema son los bancos, ya que ven que el negocio que se lleva es rentable y que sí pagarán el préstamos que se les da. En cambio, en la quiebra, los activos que se poseen son muy pocos para pagar los pasivos, por lo que es un problema de largo y corto plazo En este caso, el CC se refiere a la quiebra y no a un problema de insolvencia o de liquidez. Una vez declarada la quiebra, se produce la disolución de la sociedad y no así la iliquidez.), y Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 99 5. Extinción total o parcial: “(…) Por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total (…”). Por ejemplo, por un terremoto se destruye un edificio que permitía la explotación del giro o el inmueble para renta de un a sociedad colectiva. “… Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo” 6. Incumplimiento del aporte por parte del socio. Art 2.101 del CC: “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”. 7. Por la muerte de cualquiera de los socios. Esta puede ser una causal de no disolución cuando en los estatutos señalan que la sociedad continuará con los herederos del socio fallecido. Esta es una cláusula de la naturaleza, por lo que debe ser señalada de forma expresa por los socios. ¿Que pasa si el socio fallecido es el socio administrador? La administración no pasa a los herederos, ya que es intransmisible, pues las habilidades de administrar son personales. Salvo, que se haya estipulado lo contrario en los estatutos de la sociedad. Si se da el primer caso, se elegirá un nuevo administrador y si nada se dice, todos los socios administrarán de consuno. 8. Art 2.106 del CC: “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios. Dentro de esta causal, existen 2 sub-causales: a) Incapacidad sobreviniente: Dilapidador de bienes, sordos o sordo mudos que no pueden darse entender claramente, demencia, etc. b) Insolvencia de uno de los socios: Porque la responsabilidad del socio es ilimitada y solidaria. Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales” 9. Art 2.107 del CC: “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios”. Es una expresión del principio que las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 100 10. Art 2.108 del CC: “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios. Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia” Esta, para ser causal de disolución por regla general, debe estar estipulada en los estatutos, pero excepcionalmente, NO tiene cabida la renuncia en los casos que se señalan en este artículo y no es necesario que se señale expresamente en los estatutos. Las causales de renuncia quedan a criterio de las partes. Para que la renuncia sea una causal permanente de renuncia, se prohíbe la renuncia de mala fe o intempestiva. Art 2.110: “No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente”. Estas se definen de la siguiente manera: a) Art 2.111 del CC, define la renuncia de mala fe: “Renuncia de mala fe (renuncia dolosa) el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad; en este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito. Podrán asimismo excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas” b) Art 2.112 del CC: Define la renuncia intempestiva: “Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuará entonces hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante. Aun cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento oportuno. Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artículo precedente, se aplican a la renuncia intempestiva”. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 101 Estas definiciones dan cuenta de los criterios orientadores de la legislación comercial en esta materia. Ambas renuncias se encuentran prohibidas legalmente. En los casos de renuncia intempestiva, podemos estar en presencia de un caso de abuso del derecho. En el abuso del derecho, se ejerce un derecho sin beneficio para quien lo ejerce, pero si ocasiona un perjuicio a un tercero. Cabe recordar que el abuso del derecho es una teoría y no se encuentra reglamentada. Su fundamento legal, justamente estaría ene la art 2.112 del CC. Aquí, el legislador obliga al socio posponer su interés particular por sobre el interés social, de la sociedad colectiva. La Disolución frente a Terceros: ¿Cuándo la disolución produce efectos respecto de terceros? Art 2.114 del CC. Esta artículo nos da 3 hipótesis en que los terceros han tomado conocimiento de la disolución de la sociedad colectiva: “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes: 1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato; 2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere; 3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medio”. El principio que rige aquí es el conocimiento de los terceros de la disolución de la sociedad. Si los terceros prueban de qué no sabían, entonces estaríamos en presencia de un tercero de buena fe y no hay posibilidad de escudarse del cumplimiento por parte de la sociedad. Disuelta la sociedad, procede la liquidación. La sociedad colectiva mercantil, se liquida según las normas del CdeC, mientras que la liquidación de la sociedad colectiva civil, se sujeta a la normas de partición de bienes. Art 2.115 del CC: “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 102 Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”. Art 408 y s.s. del CdeC regulan la liquidación de la sociedad colectiva mercantil. La liquidación, consiste en la necesidad de vender todos los activos de la sociedad para con el producto de ello proceder a pagar todos los pasivos de la sociedad. La personalidad jurídica subsiste hasta que concluya el proceso de liquidación. Una vez disuelta la sociedad, se mantiene su personalidad jurídica y los administradores de la sociedad disuelta cesan en sus funciones. Quien sigue a cargo de los negocios de la sociedad es el liquidador. ¿Quiénes pueden hacer la liquidación? Hay 2 caminos: 1. Los socios de común acuerdo, o: Se puede designar en la escritura pública de constitución o en la de disolución. Si en la escritura pública sólo se había dicho que la liquidación se hará por un socio, pero no se dice quien específicamente, lo deben nombrar los socios de común acuerdo, y si no hay acuerdo, quien lo designará será un juez en lo Civil. El liquidador puede ser un socio o un tercero. 2. Los socios designan a la persona a cargo de la liquidación de la sociedad: Frente al común acuerdo de los socios, no hay nada más potente que aquello, por lo que sólo se requiere la unanimidad de ellos. El liquidador, tendrá las siguientes facultades: a) art 410 del CdeC: “El liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y, como tal, deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título y responder a los socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpables”. b) Art 411 del CdeC: “No estando determinadas las facultades del liquidador, no podrá ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo. En consecuencia, el liquidador no podrá constituir hipoteca, prendas o anticresis, ni tomar dinero a préstamo, ni comprar mercaderías para revender, ni endosar efectos de comercio, ni celebrar transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a compromiso”. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 103 Art 413 del CdeC, define los criterios de cómo tiene que actuar el liquidador: “Aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará obligado: 1 A formar inventario, al tomar posesión de su cargo, de todas las existencias y deudas de cualquiera naturaleza que sean, de los libros, correspondencia y papeles de la sociedad; 2 A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución; 3 A exigir la cuenta de su administración a los gerentes o cualquiera otro que haya manejado intereses de la sociedad; 4 A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de los socios; 5 A cobrar los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes finiquitos; 6 A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser divididos en especie; 7 A presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan; 8 A rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administración. Si el liquidador fuere el mismo gerente de la sociedad extinguida, deberá presentar en esa época la cuenta de su gestión”. Una vea realizada la labor del liquidador, los socios deberán evaluar su labor por medio de su rendición de cuenta. Si están de acuerdo, se da por término a la sociedad, pero si no están de acuerdo, el asunto se solucionará por medio de un árbitro, ya que estamos en presencia de una materia de arbitraje forzoso (art 227 del COT). Los liquidadores, durante el período de liquidación, son los representantes legales, activa y pasivamente, de la sociedad disuelta. Por lo que si la sociedad quiere demandar, quien lo hará será el liquidador o si quieren demandar a la sociedad, quien deberá ser notificado será el liquidador. Sociedad Anónima Las S.A. tiene una regulación especial. Estuvieron en el CdeC, pero en la actualidad se encuentran reguladas en una ley especial. Es la Ley 18.046 (año 1981). Desde el punto de vista del PIB (En Chile es 0.2 billones de dólares), ¿Cuál es el porcentaje, desde el punto de vista de la producción en S.A.? Entre un 75% y un 80%. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 104 Esto demuestra lo importante que es su regulación en el mercado; cerradas y abiertas, pero principalmente son abiertas. Son pocas en cantidad, pero muy poderosas en materia financiera. La S.A. es una sociedad de capitales, por lo que no importa las personas, sino que el capital. Es la base del capitalismo en el mundo moderno. Este tipo de sociedad, surgió en la época de la conquista, por lo que pequeños aportes sumados hacen grandes capitales que financian grandes proyectos. Esto es igual hasta el día de hoy. Miércoles, 10 de agosto/2011 Este tipo de sociedad es la base del sistema capitalista que sustenta nuestro actual sistema económico. Su regulación es bastante larga (140 artículos). Esta ley, en conjunto con la Ley de Mercad de Valores, (ley 18.045) son del 22 de octubre del año 1981. La S.A., esta definida en el art 1 de la ley 18.046: “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil” La S.A. siempre va quedar sujeta al CdeC, aun cuando se forme para cumplir un fin civil. Aun así, hay casos que, jurisprudencialmente, se discute si se aplica la ley civil o la ley mercantil en los actos que ejecute una S.A. inmobiliaria. Estudiaremos los tipos de S.A (abiertas, cerradas y especiales), la constitución, el capital, la administración (directorio) y los mecanismos de fiscalización. Tipos de S.A. Art 2 de la ley 18.046: “Las sociedades anónimas pueden ser de tres clases: abiertas, especiales o cerradas. Son sociedades anónimas abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores. Son sociedades anónimas especiales las indicadas en el Título XIII de esta ley. Son sociedades anónimas cerradas las que no califican como abiertas o especiales. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 105 Las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas especiales quedarán sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante la Superintendencia, salvo que la ley las someta al control de otra Superintendencia. En este último caso, quedarán además sometidas a la primera, en lo que corresponda, cuando emitieren valores. Las sociedades anónimas que dejen de cumplir las condiciones para estar obligadas a inscribir sus acciones en el Registro de Valores, continuarán afectas a las normas que rigen a las sociedades anónimas abiertas, mientras la junta extraordinaria de accionistas no acordare lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho a voto. En este caso, el accionista ausente o disidente tendrá derecho a retiro. Cada vez que las leyes establezcan como requisito que una sociedad se someta a las normas de las sociedades anónimas abiertas o que dichas normas le sean aplicables, o se haga referencia a las sociedades sometidas a la fiscalización, al control o a la vigilancia de la Superintendencia, o se empleen otras expresiones análogas, se entenderá, salvo mención expresa en contrario, que la remisión se refiere exclusivamente a las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas en cuanto a las obligaciones de información y publicidad para con los accionistas, la Superintendencia y el público en general. En todo lo demás, esas sociedades se regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas cerradas y no estarán obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de valores de oferta pública. Las sociedades anónimas a que se refiere este inciso, que no fueren abiertas, una vez que cesare la condición o actividad en cuya virtud la ley las sometió al control de la Superintendencia, podrán solicitar a ésta la exclusión de sus registros y fiscalización, acreditando dicha circunstancia. Las disposiciones de la presente ley primarán sobre las de los estatutos de las sociedades que dejen de ser cerradas, por haber cumplido con algunos de los requisitos establecidos en el inciso segundo del presente artículo. Lo anterior es sin perjuicio de la obligación de estas sociedades de adecuar sus estatutos a las normas de la presente ley, conjuntamente con la primera modificación que en ellos se introduzca”. La Ley 20.382 modifico este artículo y creó 3 tipos de S.A (Antes de esta ley, sólo existían las S.A. Abiertas y S.A. Cerradas): 1. S.A. Abiertas 2. S.A. Cerradas 3. S.A. Especiales A continuación, desarrollaremos cada una de ellas: 1. S.A. Abierta: “…Son sociedades anónimas abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores…” Esto hay que complementarlo con el art. 5 de la Ley de Mercado de Valores (Ley 18.045): “La Superintendencia llevará un Registro de Valores el cual estará a disposición del público. En el Registro de Valores se deberán inscribir: a) Los emisores de valores de oferta pública: Este es el concepto básico de las S.A. Abiertas. b) Los valores que sean objeto de oferta pública: Es otro concepto propio de una S.A. Abierta. c) Las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o más accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, y d) Las acciones emitidas por sociedades anónimas que voluntariamente así lo soliciten o que por obligación legal deban registrarlas. La solicitud de inscripción de un emisor en el registro de valores deberá estar necesariamente acompañada de una solicitud de inscripción de los valores que dicho emisor ofrecerá públicamente. Sin embargo, no estarán obligados a ofrecer los valores inscritos sino hasta después que transcurra un año desde su registro”. En este tipo de S.A., esta comprometida la fe o seguridad pública, ya que sus acciones participan en el mercado de Valores. Miércoles, 17 de agosto/2011 Clases con Julio Valdivia: E.I.R.L. Lunes, 22 de agosto/2011 Las sociedades anónimas abiertas forman parte del Mercado de Capitales, dentro del cual están los bancos y el Mercado de Valores. Las SA abiertas se ubican en el Mercado de Valores. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 107 Conforman las SA abiertas un mecanismo de financiamiento que permiten al emisor la posibilidad de tener recursos en forma alternativa al mercado bancario. Del punto de vista del financiamiento, la empresa tiene la opción de recurrir al mercado bancario y para ello debe inscribirse en el registro de valores y pasar a ser anónima abierta. En la anónima abierta se compromete la fe pública de momento que los recursos con que opera la SA abierta son del público por lo que queda en la misma condición que un banco, que intermedia recursos públicos. La SA abierta del Mercado de Valores toma recursos del público y por ello compromete la fe pública que hace posible el funcionamiento del mercado y por eso a estas sociedades las fiscaliza una entidad que es SVS. Muchas de las normas son aplicables solo a las abiertas, solo a las cerradas, a las especiales o pueden ser aplicables a todas. La principal consecuencia de que una SA sea abierta es que pasa a quedar fiscalizada por la SVS porque está comprometida la fe pública. 2. S.A. Cerradas Es un concepto residual, todo lo que no es abierto ni especial y la principal consecuencia de ello es que no queda sujete a fiscalización porque no se financian con recursos de público ni comprometen la fe pública. Estas SA cerradas son verdaderas empresas familiares, sociedades de personas que tratan de buscar las ventajas propias de una sociedad de capital. Por eso las sociedades por acciones son una figura que probablemente va a desplazar a las sociedades anónimas cerradas como estructura societaria porque también tienen la característica de pasar a ser sociedades de personas que se quieren beneficiar de una sociedad de capital. Esto, porque no se requiere la unanimidad de nadie para entrar o salir de una sociedad de capitales, no así en la sociedad de personas en que hay rigidez. Se buscan las ventajas de operar como una sociedad de capitales y esas mismas condiciones las empieza a ofrecer la sociedad por acciones y por eso en nuestra opinión este tipo societario podría terminar desplazando a la SA Cerrada como estructura corporativa. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 108 3. S.A. Especiales Son aquellas que se regulan por los Art 126 y siguientes de la Ley SA pero en general son aquellas que requieren una autorización de existencia. Constitución La SA se forma y prueba por escritura pública que debe inscribirse y publicarse Art 3. Debe inscríbase en el Registro de Comercio y publicarse el extracto en el DO dentro de un plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura. Una exigencia adicional es que se obtenga una resolución de autorización de existencia de la superintendencia respectiva. El Ar 4 indica las menciones que debe contener la escritura: 1º Nombre, profesión u oficio: mención esencial. 2º Nombre y Domicilio de la Sociedad: mención esencial. Se refiere a la razón social que deberá incluir la abreviatura SA. La razón social es una fórmula enunciativa y tratándose de SA se hace referencia al giro. Debe hacer alusión al objeto o incluir el nombre de algunos accionistas pero nunca puede omitir la expresión SA. Ejemplo: Agrícola y Comercial S.A.; Pesquera El Jurel S.A. Las SA pueden tener cualquier giro Art 19 Nº21 CPR. Si no se indicara la expresión SA pasa a ser de responsabilidad ilimitada por parte de los socios o accionistas. 3º Enunciación del o los objetos específicos de la SA: mención esencial. Esto en concordancia con el Art 9 es que todo es lícito para una SA. 4º Duración de la sociedad, que podrá ser indefinida y si nada se dice tendrá este carácter: es una mención no esencial. Está contenida, en general, las clausulas de renovación automática por periodos de 5 años porque son contratos de tracto sucesivo. Las SA abiertas por lo general son indefinidas y las cerradas como son cercanas a las sociedades de personas tienen clausula de renovación automática porque tienen periodo de vigencia indeterminado. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 109 5º El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series de preferencia: no se puede aportar una universalidad jurídica, si se pueden aportar todos los bienes siempre que se individualicen. El capital social es lo más importante en una sociedad anónima y el número de acciones en que es dividido. 6º Organización y Modalidad de la Administración Social y de su Fiscalización por los Accionistas: una SA se administra siempre por un directorio, no existe en principio de la autonomía de la voluntad en el sentido que las partes son libres para definir la modalidad de administración, eso no existen, las partes no pueden decidir libremente como se administra la sociedad. La forma en que se organiza la administración en materia de SA son normas de orden público que las partes no pueden alterar. 7º La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas: mención no esencial, porque si nada se dice es el 31 de diciembre y la junta de accionistas se celebra el primer cuatrimestre del año siguiente (abril de cada año) El director no es un mandatario de la sociedad pero muchas normas del mandato se aplican a la sociedad anónima y el administrador debe rendir cuenta a los accionistas y eso es el balance. En la junta de accionistas, ellos aprueban el balance que refleja toda la organización financiera de la compañía en una fecha determinada que es el 31 de diciembre de cada año, ese balance se presenta a los accionistas, quienes lo aprueban o lo rechazan. Si la administración presenta el balance y los accionistas lo rechazan, rechazan la administración y se entiende revocado el directorio. El balance es una suerte de rendición de cuentas que prepara la administración. 8°. Forma de distribución de las utilidades: las utilidades en la SA se llaman dividendos y le pertenecen a los accionistas que son los dueños de la sociedad. En los estatutos se define la forma como se distribuyen las utilidades pero tratándose de SA existe una norma que establece la obligación de distribuir dividendos mínimos obligatorios. En las SA Abiertas a lo menos deberá distribuirse el 30 por ciento de las utilidades liquidas como mínimo obligatorio a favor de los accionistas minoritarios, porque estos no pueden influir en la decisión de la junta ni aspirar a obtener dividendos. La ley debe conciliar los Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 110 intereses de todos lo que concurren a la SA porque un accionistas minoritario podría tener interés en comprar acciones porque es una forma de invertir y todo sujeto que invierte busca maximizar sus beneficios. No existirían incentivos si un accionista minoritario no pudiese recibir dividendos. 9°.Forma de Liquidación de la Sociedad: la diferencia entre la liquidación de la sociedad civil de la mercantil es que en la primera se aplican las normas de partición y en las mercantiles se apliquen las normas de liquidación del CCO 10°.Naturaleza del arbitraje a deben ser sometidas las diferencias entre los accionistas en su calidad de tales. El Art 125 Ley de SA dice quedó en los estatutos sociales se establera la forma en que se designaran los árbitros, en caso alguno puede designarse al árbitro. En virtud de este artículo los accionistas pueden sustraerse del conocimiento de la justicia arbitral cuando el árbitro sea un árbitro arbitrador y en ese caso podrían acudir a la justicia ordinaria. No se tiene ese derecho cuando es un árbitro de derecho porque este ultimo falla también conforme a derecho al igual que en la justicia ordinaria. La importancia es que la justicia ordinaria no debe pagarse, pero los árbitros son pagados. En el compromiso se señala el nombre del árbitro, en cambio clausula compromisoria señala que el asunto se somete a justicia arbitral pero no designa al árbitro. 11°.La designación de los integrantes del directorio provisorio y en las SA Abiertas de los auditores. 12°.Demas pactos que acordaren los accionistas: la ley nos deja incorporar todos los mecanismos de autorregulación que muchas veces se echan de menos porque el punto de vista regulatorio si los privados no se autor regulan y la libertad es abusada en esos casos el legislador tienen que regularla. A los privados no les gustan las regulaciones porque acotan la libertad y el mercado, pero una gran libertad se traduce en el ejercicio abusivo de esa libertad y para evitar ello los privados deben imponerse ellos mismos autolimitaciones. Aquí se da esa posibilidad, se pueden acordar mecanismo que tengan por finalidad evitar que el ejercicio de esa libertad se traduzca en abusos. Esta escritura pública debe hacerse un extracto y debe contener las menciones del Art 5 y el extracto es el que se inscribe en el Registro de Comercio y se publica en el DO. En enero de este año se modifico la ley y no se pagan las publicaciones hasta 5.000 UF y se publican en internet en el diario virtual y ello facilita la constitución de sociedades. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 111 Cuando en la constitución de cualquier tipo societario se incurre en los vicios de no otorgarse la escritura social o de no inscribirse el extracto dentro de plazo o de no publicarse dentro de los 60 días en el extracto se aplica el principio señalado en los Art 6 y 6 A. La Ley de Saneamiento (19.449) es aplicable a todo tipo societario y permite en su Art 1 el saneamiento de vicios formales y son vicios formales los que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura o la falta de cumplimiento o cumplimiento imperfecto de las menciones. Art 3 Ni siquiera son vicios formales ni deben recurrir al saneamiento los errores ortográficos o gramaticales o la contracción de palabras, errores cometidos en la individualización de socios si de ellos no surgen dudas sobre la identidad de la personas, errores en cifras numéricas que no sean de carácter sustanciales, es decir, errores de tipeo. Miércoles, 24 de agosto/2011 La nulidad por vicios formales puede ser saneada a través del procedimiento señalado en los Art 4 y 5. Capital en la Sociedad Anónima El Art 4 Nº5 indica que en los estatutos debe señalarse el capital social, mención esencial, y el Art 10 a 30 se refieren a cómo debe enterarse el capital en la sociedad anónima y la característica básica es que el capital en la sociedad anónima está dividido en acciones. La acción es un titulo de valor que representa una parte alícuota del capital. El accionista que es dueño de la acción tiene propiedad sobre el titulo y por consiguiente es dueño de la parte que ese título representa en la sociedad. De acuerdo con la ley los estatutos de la sociedad deberán indicar en forma precisa cual es el capital de la sociedad y el número de acciones en que ese capital está dividido. En el caso que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance de ejercicio anual porque cada vez que se aprueba el balance el capital y el valor de las acciones se entiende modificado de pleno derecho, porque la aprobación del balance implica la aprobación de la cuenta de los accionistas a los administradores e implica que el capital de la sociedad ya no será el mismo, porque si hay utilidades o perdidas esas se verán reflejadas en el capital y en el valor de las acciones. Se entiende modificado de pleno derecho el capital y valor de las acciones, sin consignarlo en los estatutos. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 112 El concepto de acción debe vincularse a Titulo Valor y es una categoría específica de títulos de crédito El capital social se divide en acciones y las acciones son siempre de igual valor. Si se tiene un capital de 100 millones y divido ese capital en 100 acciones, cada una tendrá como valor 1 millón de pesos. Esto, salvo que fueran series de acciones distintas, la acción de una serie siempre puede tener el mismo valor, pero la de otra serie puede tener otro valor diferente. La existencia de privilegio justifica que el valor de las acciones sean distintos. Preferencias o privilegios que modifiquen el valor entre acciones pueden ser distintos derechos porque la acción como titulo de valor incorpora derechos para el dueño de la acción, y los derechos que se incorporan al título acción. Los derechos económicos que incorpora la acción es el derecho a las utilidades, a que la sociedad le pague preferentemente las utilidades a esa acción. Los derechos políticos son derecho a voto en las juntas de accionistas ordinarias y extraordinarias. Toda acción tiene derechos políticos y derechos económicos y la emisión de las acciones puede hacerse con ciertos privilegios, pueden generarse diferencias en el contenido de las acciones y en ese caso se generan series de acciones, todas las acciones de una misma serie deben tener contenido derechos, pero pueden ser derechos distintos y por eso las series son distintas. Ejemplo: Serie A tiene el privilegio de elegir a 3 de los 5 directores, en cambio la Serie B elige a 2 de los 5. Por ello, la Serie A recibe el 40 por ciento de las utilidades del ejercicio y la Serie B el 50 por ciento. Los privilegios permiten dar cabida a los distintos intereses que tengan los inversores, que no siempre son los mismos. Es el caso de los especuladores, que son quienes compran y venden acciones, ganando la diferencia. También están los inversionistas que buscan el control de una compañía. En la misma serie las acciones deben comprender los mismos derechos y tener los mismos valores. Se justifican las emisiones de series distintas cuando el derecho económico o político de las acciones sean distintos y por ende sus valores serán diferentes. Para que se puedan emitir acciones con serie distintas ello debe constar en los estatutos. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 113 La única limitación que hay en materia privilegios es que los privilegios y preferencias no pueden ser indefinidos, debe tener un plazo y tampoco puede estipularse como preferencia el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o utilidades de la empresa. Los dividendos siempre se pagan con cargo de utilidades y nunca con cargo a ingresos que no son utilidades, como la venta de un bien raíz. El capital de la sociedad debe pagarse dentro de un plazo no superior a 3 años. Podría pagarse ninguna acción sino hasta el último día del último año y si al término de ser plazo el capital no estuviere pagado se entiende que el capital de la sociedad queda reducido a lo pagado a esa fecha. Las acciones pueden estar en tres estados: 1. Emitidas: cuando se constituye la sociedad y está, físicamente, emite los títulos. 2. Suscritas: una vez que la acción está suscrita, la persona pasa a ser titular de la acción mediante un contrato de suscripción. 3. Pagadas: el accionista suscribe la acción y la paga. Todo ello debe ocurrir dentro de tres años y si dentro de esa fecha no se ha pagado el capital se entiende reducido de pleno derecho a lo pagado a esa fecha. Esto no es tema menor para los quórum porque muchas veces la ley exige como quórum que las acciones estén emitidas y suscritas y no pagadas y los derechos de las accione suscritas y pagadas son los mismos. El único derecho que no tiene la acción suscrita y no pagada es a recibir utilidades. En nuestro país las acciones solo pueden ser nominativas, es decir, que pueden ser de una persona con nombre y apellido, las acciones deben ser emitidas a nombre de una persona jurídica o natural y se opone a este concepto la acción a la orden o al portador. Las acciones como título valor siempre deben ser nominativas, a nombre de un sujeto determinado porque en nuestro país se prohíben las acciones al portador o a la orden. Cuando se permiten las acciones al portador nunca se sabe quién es el dueño de la acción. El que la porta es el dueño. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 114 Lunes, 29 de agosto/2011 Siempre la emisión de las acciones debe ser nominativa y es que las acciones pueden ser emitidas nominativamente, al portador y a la orden, y en nuestro país está prohibido emitir acciones que no sean de forma o modo nominativo. Las acciones pueden estar: - Emitidas - Suscritas - Pagadas Los derechos que se pueden ejercer a partir del estado en que se encuentran las acciones. Toda sociedad debe llevar un registro de acciones, que es un libro que lleva la sociedad anónima y en ese registro deben anotarse e individualizarse todos los que sean titulares de acciones de esa sociedad. Un accionista no podría ejercer los derechos económicos y políticos que derivan de su acción si no está inscrito en el registro de acciones. El Reglamento de SA contenido en el Apéndice del CCO regula la forma en que debe cumplirse ese requisito, la forma en que debe llevarse ese registro y la forma en que deben transferirse las acciones y las menciones que debe contener el titulo. Si A es accionistas y se las transfiere a B, este recurre a la sociedad con su titulo para que la sociedad anote esa transferencia en el registro y la sociedad no puede negarse a hacerlo. La sociedad como PJ no puede revisar, evaluar o discutir la transferencia, no puede obstaculizar el registro de las transferencias. Es fundamental tener claro que para poder ejercer los derechos inherentes a la calidad de accionista debe estar inscrito el titulo en el respectivo registro de accionistas. En materia de SA la ley en el Art 13 señala que no se pueden crear o emitir acciones en pago de servicios, no se pueden crear acciones en pago de servicio. En la sociedad colectiva se puede aportar trabajo en la medida que sea apreciable en dinero, lo que no puede hacerse en una SA porque aquí lo que importa es reunir capital, no interesa reunir trabajo, interesa reunir dinero. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 115 La ley permite que se restrinja la libre cesibilidad de las acciones, pero prohíbe que se impida la cesibilidad de las acciones. La característica básica de una acción como titulo de valor es su libre cesibilidad, pero la ley permite en ciertas situaciones que se limite esa cesibilidad, pero no se puede prohibir que sea un titulo transferible porque lo que caracteriza a la SA es su flexibilidad, la posibilidad de entrar y salir. Pero como no hay derechos absolutos se permiten limitaciones a la libre cesibilidad. Los pactos de accionistas están destinados a limitar la libre cesibilidad de los títulos, pero jamás puede prohibirse. Los pactos de accionistas son acuerdos entre accionistas que pueden tener muchas razones y la forma para alcanzar esos objetivos es mediante la limitación de la libre cesibilidad. La ley hace una diferencia entre SA abiertas y cerradas. En las cerradas se permite que la limitación a la cesibilidad de los títulos conste en los estatutos. En cambio, en las abiertas no puede estar en los estatutos sino que debe estar fuera de los estatutos. Deben depositarse en la compañía a disposición de los demás accionistas como medidas de publicidad, sino esos pactos serán inoponibles a terceros. Art 14 Las acciones tiene que pagarse en dinero, los aportes a una sociedad anónima son pagaderos en dinero o en otros bienes y si nada se dijere implica que tiene que pagarse en dinero y cuando los aportes no consistan en dinero, sino en bienes, deben valorarse por peritos, salvo acuerdo unánime de los accionistas. En relación a los aportes, vale lo dicho respecto de las sociedades colectivas, pero cuando se trata de bienes no dinero la valoración debe hacerla un perito salvo que todos los accionistas estuvieren de acuerdo en lo contrario. Si el accionista suscribe acciones y no las paga, puede ejercer todos los derechos, salvo los patrimoniales. Si un accionista suscribe acciones y no pagan todas, la sociedad podría enajenar las acciones no pagadas para pagar lo que le está faltando y reducir lo suscrito ya pagado a la proporción que corresponda. La sociedad como acreedora del accionista puede rematarle las acciones. Para efectos del quórum es el porcentaje que requiere la ley para concurrir a un acuerdo para que ese tenga validez legal. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 116 Hay casos donde la ley empieza a hacer excepción al quórum, como es el caso de que en las sociedades anónimas abiertas, los accionistas mueren y los herederos cuando tramitan la posesione efectiva no incluyen las acciones de ese accionista fallecido y quedan nombre de esa persona fallecida. Los accionistas solo responden hasta el monto de los aportes y nos están obligados a devolver a la caja social. El principal derecho político de los accionistas es a votar en las juntas de accionistas. El principal derecho económico de los accionistas es el derecho patrimonial. Lo que la ley prohíbe son acciones con voto múltiple, pero si permite acciones con derecho a voto limitado o simplemente a voto, cada accionista tiene un voto por acción y la ley no permite acciones con voto múltiple por la razón de que pretende con ello reflejar democráticamente la voluntad de los accionistas, en caso contrario se estaría distorsionando esa realidad. En las sociedades por acciones si se permite las acciones por voto múltiple, pero en las SA no está permitido. Cuando se trata de acciones con derecho a voto limitado, esas acciones no se computan para el cálculo de los votos de cesión. El Art 24 consulta el Derecho de Opción Preferente del Accionista para Suscribir Acciones representativas de un Aumento de Capital. El accionista tiene una opción preferente, un derecho que consiste en la opción preferente para suscribir acciones representativas de un aumento de capital con el propósito de no diluir su participación en el capital social y si el accionista no ejerce este derecho, nace el derecho de la sociedad para ofrecer esas acciones a terceros distintos del accionista. Si el accionista no tiene dinero para suscribir y pagar la acción y no ejerce su derecho preferente, después de 30 días la sociedad puede ofrecer esas acciones a terceros. Las acciones representativas de aumento de capital tienen beneficio tributario. La acción pagada es que el accionista tiene que pagar cuando la sociedad se constituye o cuando esta acuerda un aumento de capital y la paga en dinero o en bienes y en este último caso debe avaluarse por peritos, salvo que los socios acuerden otra cosa. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 117 La acción liberada de pago es la que se emite previo acuerdo de capitalizar las utilidades. La sociedad emite acciones liberadas de pago porque los accionistas no tienen que pagarlas porque las están pagando con cargo a las utilidades que no han retirado para capitalizar. Otros derechos que tienen los accionistas, es el Derecho a Retiro y está regulado en el Art 69 Ley SA y es un mecanismo de protección del accionista que está en desacuerdo de la mayoría. Consiste en la obligación de la sociedad emisora de comprar las acciones al accionista disidente. Para que un accionista se vaya alguien debe comprarle las acciones y para darle salida al accionista la ley establece este derecho que se traduce en el derecho del accionista a que le compre las acciones la sociedad emisora cuando es disidente respecto de la mayoría. El valor libre se obtiene dividiendo el patrimonio entre el número de acciones. Los acuerdos de junta que dan origen al derecho a retiro son las materias indicadas en el Art 69 y son acuerdos que significan afectar en la esencial el derecho del accionista, acuerdos que implican alterar las reglas del juego al accionista, como es la transformación o fusión de la sociedad, las enajenaciones del activo de la sociedad, el otorgamiento de cauciones. Es un derecho del accionista que se traduce en la posibilidad que alguien le compre las acciones cuando se han votado acuerdos que cambian las reglas para el accionista. La regla general es que la sociedad no puede comprar ni mantener acciones de su propia emisión. Esto, salvo los casos de excepción en que la sociedad puede mantener acciones de su emisión, señalados en el Art 27. Las SA solo podrán adquirir y poseer acciones de su propia emisión cuando: a. La acción resulte del derecho de retiro. b. Resulte de la fusión con otra sociedad que sea la sociedad absolvente. La fusión es la unión de dos sociedades y puede ser por creación o por absorción y en estos casos la ley permite que se mantengan acciones de la propia emisión. c. Disminución de capital d. Cuando permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionista destinadas a planes de compensación a trabajadores y ejecutivos de la compañía (stock opción) y para ello se debe retener acciones de su propia emisión. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 118 Administración de la Sociedad Anónima La ejerce siempre en todo momento un directorio. Las normas de administración de una sociedad anónima son de orden público, por lo que no puede ser alterada por las partes. Miércoles, 31 de agosto/2011 La ejerce siempre un directorio. Las normas de administración de un S.A. son normas de orden público y no pueden ser alteradas por las partes. El directorio es un órgano que forma parte de la estructura organizacional de la sociedad. Es a través de ese órgano que se administra. Es un órgano colegiado que expresa la voluntad de la sociedad, sin perjuicio de las facultades y competencias que tiene la junta de accionistas. Está integrado por directores que son personas naturales. La ley establece el mínimo de directores que debe tener la S.A. y establece que el estatuto deberá indicar un número invariable de directores. En las S.A. cerradas el mínimo es de 3 directores. En las S.A. abiertas con 5. Sin perjuicio de lo anterior, en las abiertas debe designarse, a lo menos, un director independiente y el comité de directores a que se refiere el art. 50, por lo cual, en aquellas S.A. abiertas que tengan que designar comité de directores deberán tener como mínimo 7 directores. Los directores son elegidos por las juntas de accionistas. Duran en sus cargos períodos de 3 años. La renovación del directorio siempre será total y se efectuará al final del respectivo periodo, sin perjuicio de que pueden ser renovados indefinidamente. Si se admitieran renovaciones parciales, los accionistas con algunas acciones siempre serían los que eligen a los directores, bastaría con el 50 más 1% para elegir al director cada vez que se cambia. Permite que el directorio refleje la realidad accionaria de la sociedad. La ley permite que en los estatutos se designe a los llamados directores suplentes, que deben ser en igual número que los titulares. El suplente reemplaza en forma definitiva al director titular en caso de vacancia en forma definitiva. Si renuncia un director, se renovará el directorio en la próxima junta, no siendo necesario esperar los 3 años. Esto se evita con los directores suplentes. El director suplente tiene derecho a concurrir a la sesión y tiene derecho a voz. Solo tiene derecho a voto cuando reemplace al director titular. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 119 Al director suplente le son aplicables todas las normas aplicables a los directores. Si el director que renuncia es un director independiente, el directorio es el que tiene que designar al reemplazante por el periodo que falte hasta la próxima junta de accionistas, debiendo designar al que hubiere sacado la segunda mayoría para director independiente. Art 32. Los estatutos son los que determinan si el director es o no remunerado. En caso de determinar si el director es remunerado, es la junta de accionistas la que anualmente fija el monto. En materia de remuneraciones, las S.A. abiertas establecen dietas (remuneraciones fijas) y rentas variables por resultados. *Leer art. 35 y 36 que se refieren a las inhabilidades para ser director. Se ha discutido mucho sobre el vínculo contractual del director con la sociedad. Pareciera descartarse el contrato de trabajo. Lunes, 5 de septiembre/2011 Las funciones de director no son delegables y se ejercen en sala legalmente constituida, el director no puede delegar su condición de director, lo que es distinto a las facultades que tiene un gerente. Al director suplente lo elige la junta de accionista, luego las funciones de director son indelegables y por ende cada director individualmente no representa a la sociedad. Cada uno por su cuenta no representa a la sociedad, sino que es el colectivo el que representa a la sociedad. De cada sesión de directorio, debe levantar un acta dado que formalmente el directorio sesiona en sala. Una vez que este, legalmente constituido, se llegan a acuerdos y los acuerdos a que llega el directorio no puede ser ejecutados mientras el acta no esté totalmente suscrita por los directores que concurrieron. Si la SA decidió comprar un bien raíz, para ello tiene que sesionar su directorio, llegar a un acuerdo, ese acuerdo llevarse a un acta y esa acta firmarse. Pero, tratándose de las SA cerradas la ley permite que si concurre la unanimidad de los directores se puede ejecutar directamente el acto sin que conste el acuerdo en acta, sino Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 120 por cuerdo de unanimidad de los directores y en ese caso no es necesario acuerdo previo del directorio. Para que el directorio pueda sesionar en sala, legalmente constituida, se requiere un quórum de la mayoría absoluta del número de directores establecidos en los estatutos. Los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de los directores presentes en la sala y el presidente del directorio tiene voto dirimente. Los estatutos pueden elevar estos quórums mínimos de la ley, siempre en materia de S.A. la ley establece el piso. Siempre se puede hacer mas gravoso el funcionamiento, pero nunca hacerlo más relajado porque estas normas están para proteger los distintos estamentos que operan en una SA. Sin perjuicio que la ley pide una sesión en sala, legalmente constituida, lo que supone presencia física de los directores en la última reforma se autorizó la posibilidad de que los directores sesionar en forma virtual mediante sistemas tecnológicos que le permitieran actuar en forma simultánea. La última reforma a la ley de S.A. de la Ley 20.382 además de exigir que la sesión de directorio se refleje en actas escritas que fueran firmadas por todos los asistentes, a lo menos con la anterioridad necesaria para sesionar en una próxima oportunidad. Respecto de las S.A. abiertas, salvo acuerdo unánime en contrario, las sesiones de directorio deben ser grabadas para que se mantenga el audio a lo menos hasta que se transcriba en acta firmada por todos. Parte Sustantiva Se pueden hablar de dos temas: 1. Funciones que le Corresponden al Directorio en una S.A.: El directorio es el órgano político de la S.A., por lo que le corresponde la dirección, la administración y la representación de la compañía:  La dirección significa que es un órgano político en el sentido de direcciones. El directorio es el órgano que toma las decisiones y calificaciones estratégicas.  La administración significa ir definiendo los sistemas contables, de información, se auditoria, tomar grandes decisiones. Ellos deciden, pero otros ejecutan sus decisiones.  La representación, puede ser judicial o extrajudicial. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 121 El Art 31 Ley de S.A. dice que la administración la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas, pero administración en el sentido que la hemos explicado y el Art 40 Inc. 2° señala que se pueden delegar parte de sus facultades por parte del directorio. La facultad de administración es indelegable como un todo, pero si el colectivo directorio puede delegar parte de sus facultades. El directorio es un órgano colegiado que expresa la voluntad. La sociedad se manifiesta a través de la voluntad del directorio. Todo lo que no esté en los Art 55 de la Ley es propio del directorio, por lo que del punto de vista de las competencias, el directorio manifiesta la voluntad de la PJ y el directorio en sus decisiones va a comprometer el patrimonio de la sociedad y por eso es el patrimonio de la PJ el que responde por el patrimonio del órgano directorio. Incluso la PJ responde por los actos de sus órganos y de sus representantes si estos han actuado extralimitándose de sus funciones. El Art 40 Inc.1° se refiere a la facultad de representación que tiene un directorio. No hay más normas que recojan estas facultades de dirección, representación y administración. Las S.A. tendrán uno o más gerentes designados por el directorio, pudiendo designarlos o removerlos a su arbitrio y sus atribuciones las señala el directorio en el título. En la práctica, el directorio sesiona, decide designar un gerente y en ese acuerdo se designan sus atribuciones. Miércoles, 7 de septiembre/2011 2. Efectos que se producen cuando se Infringen las Normas donde están Recogidos los Roles del Directorio y Gerentes: En materia de responsabilidad, los daños que origine la sociedad a terceros, o los daños a la sociedad y que se vincule, el origen de este daño, causalmente con el incumplimiento de los roles o atribuciones del directorio, debe ser reparado por el directorio. Los daños que se originen hacia terceros, debe responder toda sociedad, sin perjuicio de que la sociedad en sí, pueda repetir contra los que originaron dicho daño. En materia de responsabilidad, existe en realidad 4 artículos que hay que recordar o relacionar con la ley: art 41 de la ley de S.A, art 133, 133 bis de la ley de S.A, y el art 55 de la ley de mercado de valores. Del conjunto de estas disposiciones, se desprende el principio de que el directorio, como órgano Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 122 colegiado, o el director como persona natural, es responsable de los daños causados a la sociedad o por la sociedad hacia terceros, cuando se logra establecer un vínculo de causalidad por una negligencia suya o extralimitándose en sus facultades. Se excusa de su cumplimiento cuando: Se haya opuesto a dicho acto, de manera expresa, no concurriendo al acuerdo del acto o cuando los directores, o el directorio en sí, ha actuado con la debida diligencia y cuidado en el ejercicio de sus facultades. Una vez que responda la sociedad a favor de los terceros, la sociedad en sí, tiene la facultad de repetir en contra las personas naturales responsables del daño. Deberes de Conducta Los deberes –de conducta o roles en sí- (art 31 al 50 de la ley de S.A) que son aplicables a los directores y a los gerentes, básicamente, son 3: (No están en el estatuto de la S.A., sino que en la ley. Podrían emanar de los estatutos, pero si fuera así, tendrían que tener un grado mayor o superior que la ley). A nivel de directores, no existe ningún vínculo entre la PJ y los accionistas, mientras que los gerentes si tienen un vínculo (contrato) con la PJ, ya que el gerente es dependiente de la PJ. Del gerente, “para bajo”, todos son dependientes de la PJ, es decir, se encuentran vinculados a la S.A por medio de un vínculo contractual. Entre los accionistas, no hay ningún vínculo. La naturaleza jurídica de su vínculo no es la de un contrato, sino que es un estatuto que se otorga entre las partes (es una forma de asociación societaria). Estos deberes se imponen a las personas naturales que forman parte del órgano colegiado (directorio y gerencia), ya que son estas quienes deben cumplir estos deberes. Las solemnidades y formalidades se imponen sobre el órgano, por lo tanto, será la S.A en sí quien deberá cumplir estos deberes formales. Los acuerdos de la S.A. se toman en una sala legalmente constituida para tales efectos, no es un café o en un almuerzo. i. Deber de diligencia y cuidado: Esta tratado en el art 41 de la ley de S.A. Aquí se expresa que hay un grado de responsabilidad de culpa leve. Todos los directores son solidariamente responsables. La fuente de la solidaridad es la ley. Estamos en presencia de una responsabilidad subjetiva (elementos: acto u omisión, daño, relación de causalidad y dolo o culpa, que son el factor de imputación) Si no hubiere factor de imputación, estaríamos en presencia de una responsabilidad objetiva. Esta última es una gran tendencia en el derecho administrativo y aeronáutico, pero no se aplica en el derecho societario. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 123 Art 45 y Art 106 de la ley de S.A, establecen una presunción de culpabilidad en contra de los directores. Ambas, son presunciones simplemente legales. En sí, no tienen como fin objetivizar la responsabilidad. Estas presunciones se encuentran establecidas con el objeto de facilitar la prueba en esta materia del factor de imputación La norma del art 41 de la S.A. es bastante amplia, ya que los directores deben tener el mismo cuidado, que las personas emplean, en sus propios actos y negocios. En general, se ha entendido en que el cuidado y diligencia se cumple, y no se origina responsabilidad, cuando, en primer lugar, la conducta se ajusta al estatuto, a los acuerdos y políticas del directorio, normas reglamentarias de los organismos de control y a la ley. Esto, permite realizar un primer examen. En segundo lugar, el otro examen que se hace, es si la conducta cabe en alguna de las hipótesis de presunción de los art 45 y 106 de la ley de S.A. Según los autores (jurisprudencia y derecho comparado), se ha entendido que el cuidado y diligencia exigida por la ley se ha cumplido, cabalmente: a) En primer lugar o elemento: Cuando la función del director se ha ejercido con información plena y documentadamente (art 39 de la ley de S.A). Esto es un derecho-deber del director. Este es un punto base muy importante. b) En segundo lugar o elemento: La buena fe con que el director actúo, dando a conocer que dentro de las alternativas que se ofrecieron a la empresa, el director escogió aquella que más convenía frente a los intereses de la compañía. No debe haber intereses por medio. c) En tercer lugar o elemento: Ausencia de conflicto de intereses, es decir, que no exista ningún otro interés en la decisión del director o administrador. d) En cuarto lugar o elemento: Ausencia de ilegalidad por parte del actuar del director. El director o gerente no puede excusarse de este deber, ya que la ley se presume conocida por todos. El juez competente deberá verificar la concurrencia de todos estos requisitos. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 124 Todos estos deberes son una obligación de medios y no de resultados, ya lo que se le pide al director y a los gerentes es que dentro de su gestión hagan lo mejor que puedan, que coloquen su máxima capacidad o empeño, pero, no se le juzgará por sus resultados si mediaron, durante el ejercicio de su cargo, su mayor esfuerzo o empeño. Lunes, 12 de septiembre/2011 ii. Deber lealtad y transparencia: Debe ser cumplido por cada persona natural llamada director o gerente. Una vez cumplido este deber, quedan exento de cualquier tipo de responsabilidad. Este deber tiene como fundamento la relación fiduciaria (de confianza) que existe entre el directo, y la sociedad y sus accionistas. En sí, consiste en que el director siempre debe anteponer el interés social, por sobre el interés particular. Si existe un conflicto de interés, deberá privilegiar el interés social y subordinar su interés individual. Es un mandato legal que debe cumplir tanto el director como el gerente. (art 39, 42, 46, 49, 74, 76, 146 de la ley de S.A). Es mucho mas grave el deber de lealtad y transparencia, ya que muchas veces puede haber una apropiación de valor, dinero o de intereses por parte del director o gerente, mientras que con el deber de diligencia y cuidado sólo puede a ver un menoscabo de la imagen de la sociedad. Es una obligación de resultado, ya que le ley indica que resultado se debe obtener al ejecutar una determinada conducta. Por ser una obligación de resultado, se requiere que la conducta debida esté debidamente descrita en la ley. A continuación, analizaremos algunos artículos que consagran este deber: Art 42 de la ley de S.A: “Los directores no podrán”: Describe las conductas que se encuentran prohibidas. (A los gerentes les son aplicables muchas normas que se le aplican a los directores): 1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social; 2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la gestión de la empresa; 3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes, o a los inspectores de cuenta o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 125 informaciones falsas y ocultar información; La información es la que permite anticipar los flujos futuros de una empresa o sociedad. Es por ello que esta es tan importante. Una información falsa, es una información que distorsiona las decisiones de los directores o gerentes dentro de una sociedad. 4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales; 5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artículo 44, los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio otorgada en conformidad a la ley; 6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y 7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio. Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso de sociedades sometidas a su control. La manera más común y frecuente en que se manifiesta la infracción al deber de lealtad y transparencia es a través de “las operaciones con parte relacionada”. Ejemplo: Estas son personas jurídicas que quieren arrendar un bien inmueble para colocar su oficina y el dueño de esta oficina es uno de los directores de la sociedad que le arrendará a la primera. En la historia de la ley de S.A., antiguamente, esta no las permitía para cautelar y proteger a las PJ, pero a la vez, podía permitir “pérdidas de eficiencia”. Ante esto, se permitieron, pero están debidamente reguladas. Antes, solo se regulaban en el art 44 de la ley de S. A., pero desde el año 2010 hasta la fecha, se encuentra regulado en el art 44 para las S.A cerradas y el art 146 y s.s. para las S.A abiertas. Ambas normas son de la ley de S.A. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 126 Estos mecanismos permiten “las operaciones con parte relacionada”, pero, siempre que concurran algunas exigencias mínimas: a) Que los directores tienen que revelar su interés en la operación e informarlo al directorio. Art 44 y 106 de la ley de S.A. b) La operación puede hacerse siempre y cuando las condiciones de la operación sean condiciones de mercado. Por ejemplo: Que la sociedad iba arrendar esta propiedad para arrendar la oficina. Art 44 y 106 de la ley de S.A. iii. Deber de obediencia y de rendición de cuenta: El deber de obediencia, es la obligación del director y a los administradores – gerentes- (art 50 de la ley de S.A.) En sí, su conducta se debe ajustar, en todo, a los deberes normativamente consagrados, en los estatutos, en los acuerdos de directorio, en los reglamentos, en las instrucciones de la Superintendencia y a los que se encuentran establecidos en la ley. Además, consiste en el deber de ejecutar los acuerdos que se hayan tomado en la juntas de accionistas, ya sean estas ordinarias o extraordinarias. La rendición de cuentas se hace por medio de la presentación de los balances de la sociedad al directorio. Esta operación se realiza una vez al año en el mes de abril. Miércoles, 14 de septiembre/2011 Fiscalización de la administración de la sociedad: Esta se realiza por medio de varios mecanismos, entre ellos, el Comité de Directores, las Juntas de Accionistas, etc. ¿Cómo se fiscaliza la administración de una S.A.? Tenemos que decir que esa fiscalización se hace, obviamente, mediante mecanismo. Estos mecanismos pueden ser: a) Mecanismos Internos de fiscalización y de control. b) Mecanismos Externos de fiscalización y de control. A continuación desarrollaremos en detalles cada uno de ellos:  Los Mecanismos Externos de Fiscalización: 1) Si se trata de S.A abiertas, la Superintendencia de Valores y Seguros. Este es un organismo autónomo del Estado, cuyo rol Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 127 principal es fiscalizar el cumplimiento de la ley de mercado de valores y la legislación complementaria a ella, por parte de todos los agentes económicos que se desenvuelven en el ámbito del mercado. Para tal efecto, la Superintendencia tiene amplísimas facultades, entre ellas el “ius puniendi”, que consiste en la capacidad de sancionar el incumplimiento de la ley por parte de los agentes económicos. 2) Auditores Externos: Las empresas de auditoría externa son entidades que también quedan sujetas a la fiscalización de la SVS y su rol principal es certificar la exactitud, calidad y veracidad de la información contenida en los estados financieros de los diversos agentes económicos. Las S.A. abiertas tienen, por obligación legal, que escoger una auditora externa. Las S.A cerradas lo tienen como una potestad facultativa, es decir, ellas deciden si se acogen o no a una auditora externa. 3) Mecanismos de Mercado: El mercado provee mecanismos gratuitos de control. Estos son básicamente 2: a) El llamado “capital reputacional de los administradores”: Es decir, los administradores tienen “un incentivo a portarse bien”. Este incentivo es su capital, su reputación, su prestigio. Si este capital se daña, a estos administradores les costará muchísimo desarrollarse en el ámbito empresarial. No se encuentra establecido en al ley, pero si se desprende de las conductas mercantiles. Cumple un rol muy relevante en la práctica. b) El “control corporativo o la disputa por el control corporativo”. Este mecanismo si se encuentra regulado en la ley de mercado y de valores. Cuando las empresas son mal administradas, el valor de esta empresa en el mercado tiende a caer, y este menor valor, se transforma en un incentivo para que otros se entusiasmen y traten de tomar el control de la sociedad. Esta competencia por el control corporativo es precisamente lo que disciplina la conducta de los administradores. Es un incentivo positivo para los administradores de una sociedad, ya que ante una eventual mala administración, sabrán que podrán ser removidos de su cargo. Es un mecanismo gratuito que otorga el mismo mercado. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 128  Los Mecanismos Internos de Fiscalización: Estos son los mecanismos más propios de las S.A., ya que los mecanismo externos no se encuentran regulados en la ley de S.A, sino que en la ley de mercado y de valores. Los mecanismos internos son 3: 1) Comité de Directores: Es una institución que existe en nuestro sistema legal desde el año 2000. La ley 19.705 del año 2000 introduce este mecanismo. Este mecanismo se copia de la legislación comparada (de una ley americana). La ley 20.382 del año 2010 modifica este mecanismo. Estas modificaciones no han sido muy bien acogidas en el mercado. Cabe señalar que no todas las S.A tiene que designar comités de directores: Opera esta obligación sólo en las S.A abiertas. En las S.A abiertas, para que puedan tener un comité de directores, deben tener un patrimonio bursátil igual o superior a 1, 5 millones en UF y que, a lo menos, un 12, 5% de sus acciones con derecho a voto se encuentren en poder de accionistas que individualmente, posean o controlen, menos del 10% (de ese 12,5% mencionado anteriormente). El 12,5% debe estar distribuido entre accionistas minoritarios (art 50 bis de la ley de S.A) Para estas mismas sociedades, la ley también les exige designar un directorio independiente. En sí, es otra medida de fiscalización que sólo opera en las S.A abiertas. En el mercado local, actualmente existen 600 S.A. abiertas y de estas, más o menos, 200 califican para la designación de comités de directores y de directorio independiente. Todos estos mecanismos, son para controlar y evitar que los accionistas mayoritarios no abusen de los accionistas minoritarios. Comité de Directores: Esta integrado por 3 directores, donde la mayoría de los cuales deben ser independientes. Si hay muchos directores independientes, los mismos directores decidirán quienes integran el comité, pero si o si, deben ser independientes. Si no hay acuerdo para designar a los directores, se designará a quien haya obtenido mayor votación como director independiente. Si hay un solo director independiente, este solo designará a los otros miembros del comité. Antes, el concepto de independencia, se encontraba relacionado con la independencia del controlador, es decir, que era elegido alguien que no provenía del poder Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 129 controlador del directorio, pero con la reforma esta independencia se hizo cada vez mas amplia. En el art 50 bis de la ley de S.A. se señala quienes no se consideran independientes: Ser independiente, se refiere a no tener interés alguno en las S.A. Estos directores son remunerados. Las atribuciones del comité también se encuentran señalas en el art 50 bis de le ley de S.A. La función de este comité es, fundamentalmente, controlar o vigilar al directorio para que este no abuse de su condición. El comité sesiona varias veces a la semana, para así controlar, ejecutivamente, al directorio. No es un trabajo de administración o poder, solamente es ejecutivo. En sí, su función es controlar al controlador. Art 50 bis de la Ley de S.A.: “Las sociedades anónimas abiertas deberán designar al menos un director independiente y el comité de directores a que se refiere este artículo, cuando tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones. Si durante el año se alcanzare el patrimonio y el porcentaje accionario a que se refiere el inciso anterior, la sociedad estará obligada a designar los directores y el comité a contar del año siguiente; si se produjere una disminución del patrimonio bursátil a un monto inferior al indicado o se redujere el porcentaje accionario antes referido, la sociedad no estará obligada a mantener los directores independientes ni el comité a contar del año siguiente. No se considerará independiente a quienes se hayan encontrado en cualquier momento dentro de los últimos dieciocho meses, en alguna de las siguientes circunstancias: 1) Mantuvieren cualquier vinculación, interés o dependencia económica, profesional, crediticia o comercial, de una naturaleza y volumen relevante, con la sociedad, las demás sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos principales de cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o asesores de éstas. 2) Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, con las personas indicadas en el número anterior. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 130 3) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido aportes, contribuciones o donaciones relevantes de las personas indicadas en el número 1). 4) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o indirectamente, el 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos principales de entidades que han prestado servicios jurídicos o de consultoría, por montos relevantes, o de auditoría externa, a las personas indicadas en el número 1). 5) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos principales de los principales competidores, proveedores o clientes de la sociedad. Para poder ser elegidos como directores independientes, los candidatos deberán ser propuestos por accionistas que representen el 1% o más de las acciones de la sociedad, con a lo menos diez días de anticipación a la fecha prevista para la junta de accionistas llamada a efectuar la elección de los directores. Con no menos de dos días de anterioridad a la junta respectiva, el candidato y su respectivo suplente, en su caso, deberán poner a disposición del gerente general una declaración jurada en que señalen que: i) aceptan ser candidato a director independiente; ii) no se encuentran en ninguna de las circunstancias indicadas en los numerales anteriores; iii) no mantienen alguna relación con la sociedad, las demás sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos principales de cualquiera de ellos, que pueda privar a una persona sensata de un grado razonable de autonomía, interferir con sus posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un potencial conflicto de interés o entorpecer su independencia de juicio, y iv) asumen el compromiso de mantenerse independientes por todo el tiempo en que ejerzan el cargo de director. La infracción al literal iii) no invalidará su elección ni los hará cesar en el cargo, pero obligará a responder de los perjuicios que su falta de veracidad o incumplimiento pueda causar a los accionistas. Será elegido director independiente aquel candidato que obtenga la más alta votación. El director independiente que conforme a lo establecido en el inciso tercero adquiera una inhabilidad sobreviniente para desempeñar su cargo, cesará automáticamente en él, sin perjuicio de su responsabilidad frente a los accionistas. No dará lugar a inhabilidad la reelección del director independiente en su cargo o su designación como director en una o más filiales de la sociedad, en cuanto los directores de dichas entidades no sean remunerados. El comité tendrá las siguientes facultades y deberes: 1) Examinar los informes de los auditores externos, el balance y demás estados financieros presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto de éstos en forma previa a su presentación a los accionistas para su aprobación. 2) Proponer al directorio nombres para los auditores externos y clasificadores privados de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso de desacuerdo, el directorio formulará una sugerencia propia, sometiéndose ambas a consideración de la junta de accionistas. 3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refiere el Título XVI y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será enviada al directorio, en el cual se deberá dar lectura a éste en la sesión citada para la aprobación o rechazo de la operación respectiva. 4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación de los gerentes, ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad. 5) Preparar un informe anual de su gestión, en que se incluyan sus principales recomendaciones a los accionistas. 6) Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la empresa de auditoría externa para la prestación de servicios que no formen parte de la auditoría externa, cuando ellos no se encuentren prohibidos de conformidad a lo establecido en el artículo 242 de la ley N° 18.045, en atención a si la naturaleza de tales servicios pueda generar un riesgo de pérdida de independencia. 7) Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta de accionistas o el directorio, en su caso. El comité estará integrado por tres miembros, la mayoría de los cuales deberán ser independientes. En caso que hubiese más directores con derecho a integrar el comité, según corresponda, en la primera reunión del directorio después de la junta de accionistas en que se haya efectuado su elección, los mismos directores resolverán, por unanimidad, quiénes lo habrán de integrar. En caso de desacuerdo, se dará preferencia a la integración del comité por aquellos directores que hubiesen sido electos con un mayor porcentaje de votación de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones. Si hubiese solamente un director independiente, éste nombrará a los demás integrantes del comité de entre los directores que no tengan tal calidad, los que gozarán de plenos derechos como miembros del mismo. El presidente del directorio no podrá integrar el comité ni sus subcomités, salvo que sea director independiente. Las deliberaciones, acuerdos y organización del comité se regirán, en todo lo que les fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones de directorio de la sociedad. El comité comunicará al directorio la forma en que solicitará información, así como también sus acuerdos. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 132 Los directores integrantes del comité serán remunerados. El monto de la remuneración será fijado anualmente en la junta ordinaria de accionistas, acorde a las funciones que les corresponde desarrollar, pero no podrá ser inferior a la remuneración prevista para los directores titulares, más un tercio de su monto. La junta ordinaria de accionistas determinará un presupuesto de gastos de funcionamiento del comité y sus asesores, el que no podrá ser inferior a la suma de las remuneraciones anuales de los miembros del comité, y éste podrá requerir la contratación de la asesoría de profesionales para el desarrollo de sus labores, conforme al referido presupuesto. Las actividades que desarrolle el comité, su informe de gestión anual y los gastos en que incurra, incluidos los de sus asesores, serán presentados en la memoria anual e informada en la junta ordinaria de accionistas. Las propuestas efectuadas por el comité al directorio que no hubieren sido recogidas por este último, serán informadas a la junta de accionistas previo a la votación de la materia correspondiente. Los directores que integren el comité en el ejercicio de las funciones que señala este artículo, además de la responsabilidad inherente al cargo de director, responderán solidariamente de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad. Las sociedades anónimas abiertas que no tengan el patrimonio mínimo y porcentaje accionario señalados en el inciso primero, podrán acogerse voluntariamente a las normas precedentes; en ese caso, deberán cumplir estrictamente con las disposiciones de este artículo” Director Independiente: La Ley 20.382, introduce el mecanismo de Director Independiente: Con esta ley se fortaleció este concepto y se impuso la obligación de elegir un directorio independiente, como también amplio el círculo de independencia que tiene este director. 2) Junta de Accionistas: Es un mecanismo tradicional, que acompaña a la S. A desde su creación (siglo XVII y XVIII), mientras que los anteriores mecanismos de fiscalización-externos- son nuevos. Estas Juntas de Accionistas pueden ser: a) Juntas de Accionistas Ordinarias: b) Juntas de Accionistas Extraordinarias: 3) Auditores internos y/o inspectores de cuentas: Las auditorías externas, hasta antes de la ley 20.382 del año 2010 (art 239 y s.s.) no se encontraban regulados en la ley de S.A., sino que solamente en la ley de mercado y de valores. Actualmente, se encuentra en la ley de S.A. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 133 Los inspectores de cuenta sólo pueden operar en las S.A. cerradas. Quienes lo designan son las juntas ordinarias (esta junta también designa a los auditores externos) Su labor es examinar la contabilidad, balance y estados financieros que se otorgan e informarle a la junta ordinaria de estos. Ellos no realizan la contabilidad, ya que esta la realizan los contadores. El auditor externo debe verificar, certificar y acreditar la información entregada. Miércoles, 21 de septiembre/2011 Certamen N°3: Entra todo lo relacionado a Sociedades (Casos) Las juntas de accionistas están reguladas en los Art 55 y siguientes. Las juntas son también órganos en la estructura de la SA, lo que es el órgano es la junta de accionistas, no el accionista individual. Es el órgano quien debe cumplir las funciones que la ley le asigna, no el accionista individualmente considerado. 1. Juntas Ordinarias: Son aquellas que se realizan una vez en el año en la época que fijan los estatutos y si estos nada dicen debe hacerse en el primer cuatrimestre del ejercicio correspondiente. Estas juntas tienen competencia para pronunciarse sobre las materias que indica la ley, enumeradas en el Art 55. 2. Juntas Extraordinarias: Son aquellas que pueden celebrarse en cualquier tiempo cuando lo requieran las necesidades de la sociedad. En las juntas ordinarias como las materias de conocimiento están indicadas en la ley no es necesario indicar en la citación a junta las materias que se trataran en la junta, aunque en la práctica siempre se hace. En cambio, en las extraordinarias dado que pueden ser convocadas en cualquier tiempo y para conocer tanto de las materias señaladas en la ley como aquellas que sean de interés social o se indiquen en los estatutos, en la convocatoria hay que indicar las materias que se trataran en esta junta. El Art 56 señala las materias de junta ordinaria. Artículo 56.‐ “Son materias de la junta ordinaria: 1) El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 134 los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad; 2) La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendo En este caso hay ciertas limitaciones legales en los Art 78, 79, 80, 81 y 82. Cuando la ley habla de unanimidad en las SA abiertas es un requisito casi imposible de cumplir. Hay otra opción que tienen los accionistas en las SA abiertas en que se les puede dar a los accionistas la opción para recibir los dividendos en dineros o acciones liberadas de pago de la misma compañía o de acciones de otras compañías propiedad de la sociedad. El acuerdo de accionistas que prueba el balance más el acuerdo del directorio en torno al pago de dividendos es un titulo ejecutivo para el accionista, por lo que si no se le paga el dividendo se presenta en el tribunal para cobrar con su titulo ejecutivo. La sociedad aumenta su capital mediante las utilidades liquidas no repartidas como dividendo. Hay que capitalizar las utilidades previa reforma a los estatutos y emitir acciones liberadas de pago, por lo que si la junta ordinaria aprobó el reparto de utilidades del 30% y aprobó una capitalización del 70% de acciones liquidas, los accionistas para hacerse dueño de ese porcentaje, deben recibir acciones equivalentes. Entonces la distribución de las utilidades de cada ejercicio y el reparto de dividendos tiene ciertas restricciones legales. 3) La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración; y Hay que elegir a los directores, 3, 5 o 7 dependiendo del tipo de sociedad de que se trate. Los directores duran 3 años en su ejercicio, los estatutos determinan si son o no remunerados y la cuantía de la remuneración del directorio es la que fija la junta de accionistas. La junta de accionistas también tiene que elegir al director independiente, a los auditores externos si hubiera que elegirlos o a los inspectores de cuentas en las SA cerradas. 4) En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria”. El Art 57 señala las materias propias de una junta extraordinaria. Esto porque es más exigente el quórum en las juntas extraordinarias por lo que es más difícil aprobar las materias señaladas en ese artículo (Se da esta situación para proteger a las minorías). Artículo 57.‐ “Son materias de junta extraordinaria: 1) La disolución de la sociedad; 2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos; Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 135 3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones; 4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el N°9 del artículo 67;(57) 5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de directorio será suficiente, y: las minorías se pueden ver perjudicadas, por lo que se exige junta extraordinaria caracterizada por el mayor quórum. 6) Las demás materias que por ley o por los estatutos, correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas: la ley abre la posibilidad de que los estatutos fijen otras materias que puedan ser abordadas en junta extraordinaria. Las materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) sólo podrán acordarse en junta celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión”. Convocatorias a Junta y Quórum de Sesión Las juntas ordinarias las convoca el directorio dentro del cuatrimestre siguiente al cierre del ejercicio del balance. Las juntas extraordinarias pueden convocarse en cualquier tiempo por el directorio cuando a su juicio exista materia de interés social que deban ser tratadas en la respectiva junta. A las juntas ordinarias o extraordinarias debe convocarla el directorio cuando lo solicite los accionistas que representen a lo menos el 10% de las acciones con derecho a voto. Excepcionalmente: a) Solo respecto de las S.A. abierta o S.A. especiales, sujetas a fiscalización de la SVS, la misma SVS puede convocarla. b) Tratándose de S.A. cerradas en que los accionistas pidieron la junta, y el directorio no la ha convocado, los accionistas con al menos o más del 10% de las acciones con derecho a voto, la ley permite autoconvocarse. Es una reforma de la ley 20.382 Lunes, 26 de septiembre/2011 Quien convoca las juntas es el directorio, ya que es una de sus prerrogativas como órgano colegiado. La SVS en las SA Abiertas o Especiales puede solicitar al directorio que convoque una junta. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 136 La citación de los accionistas se hace por medio de avisos publicados al menos 3 veces en días hábiles distintos diarios del domicilio social. Si nada se dijera de cual sería el domicilio de publicación, el diario que opera es el Diario Oficial. Normalmente se hace con 20 días de anticipación a la junta propiamente tal. Art 59 y 60 de la Ley de S.A.: Solemnidades Quórum: La regla general, salvo que los estatutos o que la ley señale otra cosa, las juntas se constituyen en primera citación con la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Si en la primera citación fracasa en el quórum, hay que convocar a una segunda citación. Esta se debe hacer dentro de los 45 días siguientes contados desde que se realizo la primera citación que fracasó. Con segunda citación, cualquiera sea su número, los acuerdos se adoptan por la mayoría absoluta de las acciones presentes con derecho a voto (Son las emitidas, suscritas e inscritas en el registro de accionistas. Estas deben estar inscritas para tener derecho a voto). En las juntas ordinarias o extraordinarias una vez constituidas y que se proceda a votar alguna materia, la forma de aprobar estas materias, es en una forma individual, no hay votaciones generales. Es decir, todo debe ser votado individualmente. Todo esto como principio, ya que puede cambiar por disposición de los accionistas. Hay ciertas materias en que la ley exige quórum especiales. Estas son las materias que están indicadas en el art 67 de la Ley de S.A: “Art. 67 de la Ley de S.A: “Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias: 1) La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con otra sociedad; 2) La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere; 3) La disolución anticipada de la sociedad; 4) El cambio de domicilio social; 5) La disminución del capital social; 6) La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero; 7) La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del directorio; Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 137 8) La disminución del número de miembros de su directorio; 9) La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho porcentaje; la enajenación de 50% o más del activo de una filial, siempre que ésta represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como cualquier enajenación de sus acciones que implique que la matriz pierda el carácter de controlador; 10) La forma de distribuir los beneficios sociales; 11) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobación del directorio será suficiente; 12) La adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos 27A y 27B; 13) Las demás que señalen los estatutos; 14) El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca la constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos sociales que comprenda una o más materias de las señaladas en los números anteriores. 15) En las sociedades anónimas abiertas, establecer el derecho de compra a que hace referencia el inciso segundo del artículo 71 bis, y 16) Aprobar o ratificar la celebración de actos o contratos con partes relacionadas, de conformidad a lo establecido en los artículos 44 y 147. Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación, prórroga o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas”. El legislador establece distintos quórum para proteger el interés de los accionistas minoritarios y mediante el reconocimiento al derecho de retiro (art 69 relacionado con el art 67 de la Ley de S.A.) Este derecho se traduce, en concreto, al derecho del accionista disidentes de los acuerdos adoptados del art 69, en que la sociedad tiene la obligación de comprarles a los accionistas, que interponen este derecho, las acciones que tenga en la sociedad. Incluso, la ley señala el precio de compra: SA. Abiertas (el precio promedio del comercio bursátil en los últimos 6 meses) En las SA cerradas, ya que no hay comercio bursátil, se paga el precio valor libro (Este valor se obtiene por medio de la división del patrimonio con el número de acciones). Este derecho, hay que complementarlo, con un nuevo artículo agregado por la ley 20.382: Esta situación se produce cuando la propiedad de una sociedad está concentrada, en un 95%, en una sola persona. Ante esta situación, este accionista, tiene la obligación de comprarle a él o a los accionistas minoritarios el 5% restante. Esto también se hace para proteger al o a los accionistas minoritarios. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 138 S.A Matriz, Filiares, Coligantes y Coligadas Art 86 al 93 de la Ley de S.A. La ley de S.A permite la estructuración de organigramas en donde las sociedades “vayan colgadas una de las otras”: Por lo mismo, existen S.A. Matriz, filial, coligante y coligada. S.A. Matriz: “Es aquella sociedad que controla directa o indirectamente a otra sociedad en un 50% o más en cuantos a sus acciones con derecho a voto o del capital si se trata de sociedad que no funcionan con acciones” Filial: “Es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores. La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor” art 86 de la ley. Coligada y Coligante: “Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más, de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma. La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que éste ejerza” art 87 de la ley Esta estructura de organización siempre debe ser “aguas abajo”, es decir, las empresas de arriba siempre serán dueñas de las de abajo, ni tampoco podrán tener intereses recíprocos entre ellas. Esto último desde un punto de vista contable, ya que se distorsiona contablemente la sociedad (Los flujos, las utilidades, la forma de votar, etc.). La ley exige, como principio general, que una S.A matriz con respecto a sus filiares y coligadas, consolide sus balances, es decir, el balance debe ser presentado como “una fotografía” en donde contablemente se refleje la información de todas las inversiones de las S.A filiares y coligadas. Los directores de la S.A matriz, tienen derecho participar en la S.A filiares y coligadas, sólo con derecho a voz. Es decir, pueden asistir a todas las sesiones de directorio. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 139 División, Transformación y Fusión de la S.A. Art. 94 al 100 de la Ley de S.A. La división de las S.A. implica la disolución de la sociedad, y a partir de ella, la creación de nuevas sociedades. En sí, es la distribución del patrimonio entre la sociedad que se divide y las nuevas sociedades que se crean. Los accionistas de la sociedad dividida y que se disuelve, conservan sus derechos y se les debe asegurar que sus derechos no serán alterados, sino que se mantendrán tal cual. En una división podríamos no disolver la sociedad matriz, sino que simplemente dividirla para así poder simplificarla. Tributariamente, se genera una nuevo RUT, ya que hay una nueva empresa o sociedad. La división de una S.A. es motivo de junta extraordinaria. En esta junta, no tan solo se aprueba la división, sino que también los estatutos de la nueva sociedad que se crea. Transformación de una S.A: Es el cambio de estructura societaria, es el cambio de especie o tipo de una sociedad a otro tipo de sociedad. Esta da derecho a retiro en la S.A., ya que se cambian “las reglas del juego” para los accionistas minoritarios. Este derecho opera para el accionista o socio disidente. La fusión de una S.A: Consiste en la reunión de una o más sociedad en una que se crea o en otra que las absorbe, disolviendo la sociedad que la origina. Existen de 2 tipos de Fusión: 1) Fusión por Creación: Tenemos 2 sociedades y ambas se disuelven, ya que se crea una tercera, y esta que se crea, es la suma del patrimonio de las sociedades que se disuelven. Es decir, se crea una nueva sociedad a partir de la disolución de 2 o más sociedades anteriores, las cuales dejarán de existir. Ejemplo: LAN – TAM. 2) Fusión por Absorción: Es aquella en que una sociedad absorbe a otra, obteniéndose como resultado una sola gran sociedad. Es decir, una sociedad “fagocita” a otra, en la cual la segunda sociedad (la absorbida) deja de existir. A veces se opta por una o por otra fusión, por una razón tributaria. Es decir, ver cual de los RUT tiene más beneficios, para decidir por cual tipo de fusión se opta. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 140 Disolución y Liquidación de una S.A. Estas materias se encuentran reguladas en el Art 101 y s.s. de la Ley de S.A. Causales de disolución: Están reguladas en el art 103 y s.s. de la Ley de S.A. Artículo 103 de la Ley de S.A: “La S.A. se disuelve: 1) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere; 2) Por reunirse, por un período ininterrumpido que exceda de 10 días, todas las acciones en manos de una sola persona; 3) Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas; (art 67 de la ley de S.A) 4) Por revocación de la autorización de existencia de conformidad con lo que disponga la ley; (Esto se aplica para las S.A especiales. Esto opera por un tema de fe pública) 5) Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades anónimas cerradas (Esta es una modificación de la Ley 20.382: AL menos el 20% de las acciones con derecho a voto lo deben solicitar y deben fundar la demanda en que ha habido, por parte de la administración, graves infracciones a la ley, del reglamento o de los estatutos, que causare perjuicios a los accionistas o a la sociedad: Por ejemplo: Cuando se declare la quiebra de la sociedad, la administración ha sido fraudulenta, demandas reiteradas por terceros o accionistas, etc. Si así se dispone, a los directores se les presume culpa en la administración y se les impone una obligación solidaria por los perjuicios que este provoque a la sociedad.), y 6) Por las demás causales contempladas en el estatuto” Una vez disuelta la S.A., se forma una comunidad que hay que liquidar. La personalidad jurídica de la S.A. se extingue una vez concluido el proceso de liquidación. La S.A. se liquida por una comisión liquidadora elegida por la junta de accionistas (Pregunta típica: Paralelo entre la liquidación de una sociedad civil y una sociedad colectiva). Esta junta de accionistas es extraordinaria, ya que la disolución se puede provocar en cualquier momento. Esta comisión sólo tiene la atribución para realizar los actos y contratos que tiendan a la liquidación de la sociedad, no a la perpetuación del giro de la sociedad. Por regla general, la comisión liquidadora, esta integrada por 3 miembros, y esta les rinde cuenta a los accionistas. La ley establece un plazo no superior de 3 años para que se liquide la sociedad (El plazo es renovable, por una vez, por 3 años Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 141 más). El liquidador tiene responsabilidad en la sociedad, hasta que la junta de accionistas le apruebe la gestión realizada, es decir, la rendición de cuentas que realice. La junta de accionistas puede revocarles el mandato de gestión a los miembros de la comisión liquidadora, mientras posean la personalidad jurídica de la S.A. El liquidador, tiene la misma responsabilidad que los miembros de un directorio. Es decir, responde por culpa leve y de manera solidaria antes los actos que ejecuten. Desde el punto de vista de las facultades, la comisión liquidadora, sólo tiene la facultad para liquidar la sociedad y no perseverar en el giro, por lo tanto, esta comisión debe inventariar los activos y pasivos de la S.A, y rendirle cuanta a la junta de accionistas. La S.A. sólo se liquidará cuando la junta de accionista apruebe toda la gestión realizada por la comisión liquidadora. A la comisión liquidadora, hay que pagarle (Art 120 de la ley de S.A: Este artículo señala los criterios orientadores al respecto). Miércoles, 28 de septiembre/2011 Clase con Julio Valdivia Lunes, 3 de octubre/2011 Títulos de Créditos Lo que caracteriza al comercio, como actividad, es precisamente el desplazamiento permanente de los bienes (el tráfico mercantil), es decir, la intermediación, ya que el comerciante no es un productor de bienes y servicios. En esta circulación, aparecen los títulos de créditos. Estos tienen por objeto facilitar el desplazamiento. Desde el punto de vista histórico, el título de crédito esta asociado a esta idea: La necesidad de desplazar las mercaderías y de contar con algún mecanismo que facilite el pago de estas. En el derecho mercantil, este desplazamiento se respalda en 2 instrumentos: Los contratos y los títulos de créditos: 1. El contrato es un mecanismo de circulación. Se trasladan bienes de un patrimonio a otro. 2. Los títulos de créditos. En el momento que incorporan un derecho que lo tiene que cumplir o ejecutar el obligado que va siendo portador del título con el tiempo. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 142 Los títulos de créditos son documentos que incorporan derechos y estos pueden tener distinto contenido. Aún cuando sean distintos, tienen por objeto facilitar la circulación de la riqueza en el mercado. Por ejemplo: Se puede incorporar el derecho representativo de una cantidad de dinero, prestación del pago de una cierta cantidad de dinero, entrega de una cierta cantidad de mercadería, un derecho que signifique una determinada participación social. En sí, en los títulos de créditos se incorpora un derecho que se puede ejercer por el portador del título. Los títulos de créditos, han cumplido en el tiempo diversas funciones, entre otras, tienden a reemplazar el dinero. Ejemplo: El cheque y la letra de cambio es una orden de pago. Pueden ser utilizados como instrumentos de crédito o de garantía. Estos títulos de créditos están presenten como medios de pago, de garantía, instrumentos que facilitan las circulación de la riqueza, de las mercaderías y a la vez, están presentes en el ámbito del crédito. Cabe recordar que este último le otorga “ruedas al comercio”. La Ley 18.092 regula la letra de cambio y el pagaré, mientras que la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques regula los cheques. El cheque es siempre un documento a la vista, por lo tanto se paga de inmediato una vez presentado. El cheque a fecha no se encuentra regulado en la ley, ya que es una práctica comercial. En cambio, la letra de cambio si se puede girar en distintos vencimiento (30 días, 30 días contados desde el giro, etc.). La otra gran diferencia es que el giro del cheque puede llegar a constituir un delito (Tiene como pena el presidio), mientras que con la letra de cambio, no. Esto en la teoría, ya que hacer efectivo el delito penal del giro doloso de cheque no es fácil. Ante esto, según el profesor, el cheque ha perdido “seriedad de pago”. Cabe recordar que los actos formales son los que recaen sobre los títulos de créditos (emisión, giro, endoso, pago, etc.) También estudiaremos la factura comercial. Esta la emite el vendedor. La cuarta copia de la factura constituye un título ejecutivo para exigir el cumplimiento de la obligación. Conceptos de Títulos de Créditos: Autores: Álvaro Puelma, Ricardo Sandoval, Contreras, Baeza Ovalle: Todos los conceptos avocan a la idea de “documento”: Por lo tanto, los podemos definir como: “Documentos que no solo acreditan la existencia y contenido de un derecho, sino Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 143 que también lo constituyen” El documento contiene el derecho y sirve para probar la existencia de este. Cuando se transfiere el documento, se transfiere el derecho. El cheque es una orden de pago en que el titular le ordena al banco emitir el pago. En este título de crédito participan 3 personas: El librador (el titular del cheque), el librado (el Banco) y el beneficiario (quien recibe el pago). La orden que contiene el cheque es que el Banco emita el pago que le ordena el titular de la cuenta corriente. El cheque es un documento que tiene que existir, por lo tanto, si no existe el documento, no hay como cobrar el derecho incorporado en él. En este caso habría que realizar un juicio declarativo, el cual es sumamente largo y que no necesariamente traerá resultados positivos. Definiciones varias de Títulos de Créditos: “Es un documento transferible cuya posesión es necesaria para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se representa” “Es un documento que incorpora un derecho de carácter privado de forma tal que para su ejercicio es necesaria la posesión del documento” “Documento que lleva incorporado un derecho literal y autónomo que se puede ejercer por el portador legitimo contra el deudor antes de la fecha de su vencimiento” Características de los Títulos de Créditos: Primero que todo, todas las definiciones, nos destacan el carácter de documento, es decir, el título de crédito se encuentra incorporado en una materialidad física. No existen los cheques virtuales. En todo caso, estamos en presencia de tiempos de “desmaterialización de documentos”: Es decir, el soporte documental ya no es una materialidad física, sino que es una materialidad digital o virtual: Un registro electrónico. La tecnología permite que se emitan este tipo de documentos: Ejemplo: Bonos electrónicos, acciones desmaterializadas (Las S.A. Abiertas constan de un Depósito de Acciones Desmaterializadas, el cual lleva un registro de todas las acciones emitidas bajo esta forma). Cabe señalar, que el documento no pierde su valor comercial por encontrarse en esta calidad. Por lo tanto, el documento puede manifestarse en una materialidad física o en una materialidad virtual, poseyendo el mismo valor. En segundo lugar, todas las definiciones nos hablan de que en este documento se incorpora un derecho (a cobrar, a entregar una mercadería, a participar en una sociedad, etc.) El derecho es literal, es decir, el derecho tiene la extensión que se describe en el Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 144 documento: Si es de cobrar una cierta cantidad de dinero, será de la cantidad que se señala en el documento. El derecho es autónomo, es decir, que el derecho que se incorpora en el documento se ejerce única y exclusivamente por el mismo documento en que se encuentra contenido, no requiere de otro elemento para hacerse valer. No nace de otro documento ni de anteriores portadores del documento, sino que nace con la adquisición de este. A la vez, está desvinculado del negocio causal (jurídicamente, estamos en presencia de un negocio causal, por ejemplo, ante la existencia de una compraventa de la cual derivamos en la emisión de un cheque para dar orden de pago al productor al cual se le está comprando un determinado producto. Si por a, b y/o c motivo, no se tiene el dinero para pagar el cheque, esto no es motivo para excusarse de su no pago. Por lo mismo, este documento es autónomo) Esto, la doctrina lo ha denominado como “La incorporación de un derecho”. Si se permitiera la excepción del no pago por el incumplimiento del contrato, se perdería la fuerza de los títulos de créditos, como también se perjudicaría la certeza o seguridad jurídica, pues nadie los utilizaría por un tema de inseguridad en el pago o de garantía de este. En resumen, los títulos de créditos poseen las siguientes características: 1) Necesariedad: Existencia de un documento físico o digital. 2) Literalidad: Se realiza sólo lo que se señala expresamente en el documento. 3) Autonomía: No se traspasan los vicios personales de los anteriores dueños del documento. Clasificación de los Títulos de Créditos: 1) Atendido al contenido del documento o al derecho incorporado al documento: Estos son 3: a) Los títulos de pago: El derecho incorporado es la obligación de pagar una cierta cantidad de dinero. Ejemplos: Cheques, pagaré, letra de cambio. b) Los títulos representativos de mercaderías: El derecho incorporado es justamente el derecho a entregar a una mercadería o que se ejerce sobre ella, es decir, el derecho de disposición sobre cosas materiales. La posesión del título equivale ala posesión de la mercadería de cosas muebles. Ejemplos: La carta de porte, el conocimiento de embarque, el certificado warrants. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 145 Carta de Porte (Art 175 y 176 del CdeC): Es un título que se emite en el contrato de transporte, el cual puede ser terrestre o marítimo. Da cuenta de la entrega de la mercadería que el empresario hace a la empresa de transporte para que se transporte la mercadería. En sí, este título representa la propiedad de la mercadería que se transporta. Conocimiento de Embarque (art 977 y s.s. del CdeC): Es parte del transporte marítimo. Es un título que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo. Incorpora el derecho de disposición sobre la mercadería transportada. Art 1.114 y 1.115 del CdeC. Certificados Warrants: Son los que emiten los almacenes generales de depósito. Ley 18.690: Busca facilitar la circulación o el tráfico de mercadería, principalmente en el ámbito de la agricultura. Facilita el traslado comercial de los bienes por medio de documentos, pero no se transporta físicamente la mercadería. c) Los títulos de representación o participación social, y de valores mobiliarios: Es el derecho a participar en la o en una parte de la propiedad de la sociedad. En sí, es un conjunto de derechos de distinta naturaleza que se ejercen en un capital. Es el derecho a participar en la sociedad. Los valores mobiliarios tienen un derecho político y económico incorporado. La doctrina distingue entre títulos perfectos e imperfectos (En estos último se deben cumplir otros requisitos para ejercer el derecho, por ejemplo, inscribirse en el registro de accionistas con 5 días de anticipación en que se realice la junta para que así se pueda votar en ella). Por lo tanto, el título de participación social es un título imperfecto. Ejemplos: Acciones (título representativo de una cantidad de dinero), bonos (título representativo de una deuda), las cuotas de un fondo mutuo, las cuotas de un fondo de inversión, etc. Cabe recordar que todo título de crédito nace de un negocio causal, pero por un tema validez y autonomía, se desvincula de ella. 2) Atendida las condiciones de circulación: Son 3: a) Títulos al portador: Son aquellos en que no se hace mención al nombre del beneficiario. Son la máxima expresión de los títulos de créditos. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 146 Ejemplo: Un billete emitido por el Banco Central (existen 11 millones en billetes en circulación) Requisitos de legitimización: i. Posesión material del título. ii. Presentación del título al momento del pago o del cobro. No se admite reivindicación en este tipo de títulos, ya que no se puede probar la propiedad. Lo que si se puede ejercer es la acción de cobro, exhibiendo físicamente el documento. b) Títulos a la orden: Es el que está concebido o emitido al nombre de determinada persona, pero que se le faculta para que esa persona lo pueda transferir sin consulta del deudor por medio del endoso. Ejemplo: Un cheque. Requisitos de legitimización: i. Posesión material del documento ii. Requerir el pago al deudor del documento iii. Acreditar una cadena ininterrumpida de endosos. Este título si se puede reivindicar. c) Títulos Nominativos: Son aquellos que se giran a nombre de una persona determinada, restringiendo la posibilidad de que esa persona transfiera el documento. Si puede ser transferido, pero con un mayor grado de dificultad (por ejemplo, notificar al deudor del documento de su transferencia). El tráfico mercantil se dificulta ante la existencia de este tipo de títulos. Ejemplo: Cesión de créditos nominativos (regulada en el art 1.901 y s.s. del CC y en el art 162 y s.s. del CdeC). Miércoles, 5 de octubre/2011 Requisitos de legitimización: Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 147 i. Posesión material del título. ii. La presentación del título al obligado de su pago (deudor). iii. Una cadena ininterrumpida de cesiones, si es que han habido cesiones en el título. Si se puede reivindicar este tipo de título de crédito. 3) Atendida a la persona que emite el título: a) Públicos: Estado, sus organismos o instituciones de este pueden emitir títulos de créditos. Ejemplo: Banco Central (Lo hace para controlar el dinero que se encuentra en circulación en el mercado) b) Privados: Pueden emitirlos cualquier agente privado y las operaciones que recaen sobre los títulos de crédito son siempre actos de comercio (art 3, N°10 del CdeC). Ejemplo: Giro, endoso, pago, etc. 4) Atendida a la capacidad de fraccionarse o no: a) Infraccionables o Unitarios: Por regla general, los títulos de créditos no son fraccionables, pero si lo son en su pago (en cuotas). b) Fraccionables: Los bonos se pueden fraccionar en cupones. Estos son la excepción. 5) Atendido el soporte en que se expresa el documento: a) Con soporte de material: Son aquellos que tienen una materialidad física que permiten que se pueden percibir por los sentidos. Hasta la fecha, son la regla general. b) Sin soporte de material: Son aquellos que consisten en meros títulos informativos o registros electrónicos. También se les llama “títulos desmaterializados”. 6) Atendido el efecto que tiene la causa en el título de crédito: a) Causales: Son aquellos que expresan la causa en el documento. Ejemplo: Todos los títulos nominativos, las acciones, etc. b) Abstractos: Estos son la regla general. Estos títulos de créditos no hacen referencia al negocio causal por el cual deriva su existencia. No se Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 148 menciona en su texto la causa. La causa esta en el negocio causal, pero el título se encuentra desvinculado una vez que este nace a la vida del derecho. Miércoles, 12 de octubre/2011 7) Atendido a si tiene o no todos los elementos propios de un título de crédito: a) Propios: El derecho incorporado a un título de crédito que se puede ejercer sin respecto de ninguna relación jurídica adicional, es un título completo: Como el caso del cheque, que sólo basta su tenencia material para que este pueda ser ejercido. b) Impropios: Requieren de un elemento adicional que no está implícitamente incorporado en el título de crédito: Como son las acciones, ya que no basta ser poseedor de la acción para poder ejercerla, sino que también se debe estar inscrito en el Registro de Accionistas. Letra de Cambio Esta regulada en la Ley 18.092 del año 1981 Esta ley deroga un conjunto de disposiciones contenidas en el CdeC referidas a la letra de cambio y originó la descodificación. Pero, la letra de cambio es muy antigua y nace históricamente, aproximadamente, en el siglo XV como un medio para probar y ejecutar el contrato de cambio. Este contrato se usa para evitar el riesgo de traslado de dinero, pero en su origen la letra de cambio nace como un medio para probar y ejecutar el contrato de cambio. El contrato de cambio está definido en el Art 620 CdeC: “Es un instrumento contractual que permite el pago de una suma de dinero entre personas que se encuentran en lugares distintos de aquel en que se celebra la convención”. Estos conceptos están atrasados, porque hoy se pueden hacer transferencias electrónicas, pero no era así antes de las facilidades tecnológicas. Inicialmente, en la letra de cambio intervenían 3 personas: 1) Girador o Librador 2) Librado o Aceptante 3) Beneficiario del Documento Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 149 En su origen, estas personas eran independientes; eran sujetos distintos e independientes unos de los otros. Era una relación tripartita, en donde el girador le pedía al librado que le pagara al beneficiario. El girador era acreedor del librado y el girador o librador era deudor del beneficiario, entonces el girador acreedor del librado y deudor del beneficiario le pedía al librado el encargo de pagar al beneficiario lo que debía al girador. Actualmente, se permite que el girador sea la misma persona del beneficiario, es decir, ya no se requieren 3 personas, sino que pueden ser la misma persona el girador y el beneficiario, por lo que hoy puede ser una relación bilateral. Esto gracias a la reforma a la ley en el año 1925, que permitió que el girador o librador fuera la misma persona del beneficiario que es el acreedor y el librado es el deudor.  Importante: La letra de cambio no admite fraccionamiento de pago. Ejemplo: Un comprador de salchichas acepta una letra de cambio por la suma de $100.00 pesos y se ponen de acuerdo en que el vencimiento de la letra es el 30 de noviembre de 2011. Llegado ese día, el librado le paga ese dinero al beneficiario. Aquí, la letra es un instrumento de crédito, pero puede ocurrir que el librador o beneficiario tome la letra y la de en pago al proveedor de cartón y le endosa la letra de cambio: Aquí, la letra de cambio pasa a ser un instrumento de pago. El beneficiario de esta letra podría también dejarlo como instrumento de garantía en un banco. Es decir, la letra de cambio puede aceptar 3 funciones: 4) Instrumento de crédito 5) Instrumento de pago 6) Instrumento de garantía Todos los que han intervenido y han firmado la letra tienen responsabilidad en el pago, ya se que hayan firmado como librador o como librado. El banco va a demandar a quien le trajo la letra, pero también demanda al beneficiario, al librado y al deudor porque hay responsabilidad solidaria. Inicialmente, hasta antes del año 1925, el librador o girador, el librado y el beneficiario eran siempre personas distintas, pero después de 1925 no es así. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 150 Hasta antes del año 1925 la letra era nominativa, pero desde dicha fecha en adelante, se permite que circule el endoso. Por ende, las reformas que permiten el desarrollo de la lera de cambio son: 7) Se autoriza que el librador y el beneficiario sean la misma persona. 8) Se autoriza que se emita con cláusula a la orden, por lo que puede circular mediante el endoso. El Art 1 Ley 18.092 describe que debe contener la letra de cambio, pero no define que es la letra de cambio. Una definición histórica señala que “Es el mandato escrito revestido de las formas previstas por la ley por la cual el librador ordena al librado para una cantidad de dinero a la persona designada en la orden”. Lunes, 17 de octubre/2011 “Es un título que remitido por el librador al beneficiario da a este último el derecho de hacerse pagar a una fecha determinada de una suma de dinero por el librado” “Es un título de crédito que contiene la orden no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero a la época fijada en ella o a su presentación que obliga a cumplirla para con el beneficiario designado o a su orden o con el portador legitimo, al aceptante, al librador, a quienes la hayan hecho circular y a los que garanticen su pago por alguno de los nombrados” Las partes que intervienen en letra de cambio son: 1) Librador o Girador: Da nacimiento a la letra de cambio. 2) Librado: Persona a quien se le ordena pagar una cantidad de dinero al beneficiario. 3) Aceptante: Es el librado que toma nombre de aceptante una vez que acepta pagar una cantidad de dinero al beneficiario o al portador legitimo. 4) Beneficiario: Persona a cuyo favor se ha librado la letra. Es el acreedor de la letra. 5) Endosante: Portador legítimo, el beneficiario, que mediante endoso pone en circulación el titulo, es decir, lo da en garantía o como medio de pago. 6) Endosatario o Cesionario: Es la persona que adquiere el título, la orden de pago no sujeta a condición. 7) Avalistas: Es el que afianza el pago del documento respecto a alguno de los obligados. Puede ser que uno avale a todos. Es el que se obliga a cumplir con el documento por alguno de los otros obligados. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 151 A diferencia de la regulación anterior contenida en el CdeC, la ley no define la letra de cambio, pero si el Art 1 dice las menciones que deberá contener. La letra de cambio debe contener las siguientes enunciaciones: (Al señalar debe es imperativo que tenga esas menciones, ya sea porque la ley suple el silencio de las partes o porque si no se contiene no se está en presencia de letra de cambio) 1. Indicación de ser letra de cambio escrita en el mismo idioma empleado en el titulo. Se puede fabricar a partir del papel una letra de cambio, pero lo primero que se incluye es un titulo que diga letra de cambio porque es una mención esencial porque es la única forma de diferencia ese papel de otros títulos de crédito que también contienen una orden de pago no sujeta a condición. El Art 2 señala que si no se cumple con las menciones que señala el Art 1 no se está en presencia de letra de cambio. 2. El lugar y fecha de su emisión. No obstante si la letra no indica el lugar se considera girada en el domicilio del librador. Respecto del lugar hay norma supletoria por lo que no es mención esencial. En cambio, respecto de la fecha es mención esencial porque no hay norma supletoria, por lo que si en la letra no se indica la fecha no se está en presencia de una letra de cambio. Esto, porque tiene importancia para el vencimiento, es imposible saber cuándo hay que cumplir con la orden de pago si no hay fecha de giro o libramiento porque a partir de la fecha se establece la época de vencimiento. Porque las letras de cambio tienen distintas modalidades de vencimiento pero en todas ellas es necesario saber la fecha en que fue girada. 3. La orden no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Es una mención esencial. Es la esencia de la letra. No se admite la condición porque es un hecho futuro e incierto por lo que la letra de cambio perdería su fuerza de ser utilizada como medio de pago, es una incertidumbre, por lo que no habría certeza en la cadena de pago. La cantidad determinada o determinable debe ser puesta en números, pero también debe ser escrita en letras. Si hay disconformidad entre lo escrito y el número, prima la letra porque es más fácil adulterar los números. 4. Nombre y Apellido de la persona a quien debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse. Se refiere al beneficiario de la letra. La posibilidad de girar letras con clausula a la orden es una posibilidad que se admite a partir del año 1925, ante solo se aceptaba la letra nominativa. 5. Nombre, Apellido y Domicilio del Librado. Cuando se libra la letra de cambio, el librado no es parte de ese acto de comercio porque el que le da nacimiento a la letra de cambio es el librador, en el nacimiento de la letra el librado no participa, sino que el librado empieza a ser considerado en la letra cuando manifiesta su voluntad. El deudor principal es el aceptante. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 152 Art 2 Inc. Final: Si fueran varios los librados, debe indicarse un domicilio para todos ellos. Art 4: Si una letra se gira contra varias personas todas ellas se consideran librados, salvo que se designe un orden en cuyo caso se entiende solo como librado al primero y a los demás se lo tiene como librados subsidiarios. Art 5: La letra de cambio puede ser girada para ser pagada en el domicilio del librado o en el domicilio de un tercero incluso en una localidad distinta del librado. 6. El lugar y época del pago. No obstante, si la letra no indicare el lugar del pago este debe hacerse en el domicilio señalado en el documento y si no señala época se entiende pagada a la vista. Pagadera a la vista significa que es pagada a su presentación, porque no tiene fecha de vencimiento, por lo que se paga a la vista del obligado al pago. Art 43 y 53 7. Firma del Librador: Es una mención esencial porque el librador decide el nacimiento de la letra y si no hay firma no hay letra, no hay nada porque no acto jurídico completo porque nadie ha manifestado su voluntad para que la letra haya nacido a la vida del derecho. El mismo Art 1 indica que el librador tiene la facultad para autorizar que su firma se estampe por procedimientos mecánicos, porque hay libradores que giran gran cantidad de letras de cambio. Basta la firma puesta en el documento para resultar obligado por lo que ese documento dice y no existe la excusa de que se está actuando como representante de otro si no se tiene poder para representar a una persona. Este es el principio de la literalidad. Por el solo hecho de firmar la letra de cambio queda obligado ha cumplir con la promesa de pago, con independencia de cualquier explicación. Art 8 Principio de Independencia de la Firma (Art 7 y 9) Es un principio básico en materia de letra de cambio en el sentido que la obligación que nace para cada uno de los que firma la letra nace desde el momento que la firman y esa obligación es independiente a la de otros que hayan firmado con anterioridad. La obligación de quien firma es independiente de cualquier vicio y si otros interviniente que la firmo puede alegar un vicio este no se comunica a los otros intervinientes, que no se pueden aprovechar de esos vicios. El librador garantiza la aceptación por parte del librado y el pago por parte del librado, cuando aun no existe aceptante y el librador es distinto al beneficiario. Pero se podría señalar que no se garantiza que el librado va a aceptar, pero aun cuando ese sea el caso el librador está garantizado el pago por lo que si el librado no paga, es el librador quien debe cumplir esa obligación. Art 7, 8, 10, 11. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 153 Giro o Libramiento de la Letra de Cambio El giro es el acto mediante el cual nace la letra de cambio a la vida del derecho. Es un acto de comercio Art 3 N° 10 que se traduce en la firma del librador. El giro de la letra de cambio no produce la novación de las relaciones jurídicas que le dieron origen. No extingue las relaciones jurídicas que le dieron origen por novación, salvo pacto expreso. La ley en el Art 2 permite ciertas menciones facultativas en la letra de cambio, si está o no están no afectan la validez de la letra, las partes la pueden incorporar y como prima el principio de la literalidad lo que las partes incluyen en la letra pasa a ser obligación para todos quienes han firmado la letra. Pero, son menciones que se pueden incorporar con posterioridad al nacimiento de la letra. 1. Comuna dentro de la cual este ubicado el lugar del pago. Podría fijar el tribunal competente y facilitar el pago porque una letra puede entrar en circulación y recorrer el país. 2. Clausula de ser reajustable la cantidad librada. Porque si en la letra nada se dijere, si no se incluye clausula de reajustabilidad se debe pagar la suma consignada. Si se indica la clausula se debe indicar el sistema de reajustabilidad. Art 14 El que se giren letras con o sin esta clausula depende del plazo de vencimiento de la letra. 3. Clausula de Interés. El interés es el precio que se paga por el dinero. Si se establece esta clausula hay que indicar la tasa aplicable y el periodo as partir del cual se devenga el interés o por el cual se cobra el interés. Art 13 N° 3 hay norma supletoria. 4. Clausula Sin Obligación de Protesto. En algunas circunstancias la letra de cambio tiene que ser protestada para que no se perjudiquen las acciones de los beneficiarios, pero para evitar la obligación de protesto se puede establecer esta clausula en virtud de la cual no se protesta y no se perjudican las acciones de cobro derivadas de la letra sin este protesto. Miércoles, 19 de octubre/2011 Circulación de la Letra de Cambio Una vez que la letra ha nacido a la vida del derecho empieza a circular y su circulación se asocia a la idea de endoso, que es el acto que permite la circulación. La letra como título de crédito puede emitirse, girarse o librarse con cláusula a la orden o nominativamente. El Art 1, Nº4 señala como una de las menciones que debe indicarse, nominativamente, el nombre del beneficiario o a cuya orden puede hacerse el pago. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 154 El endoso: “Es el acto que permite la circulación de la letra cuando esta se ha girado con clausula a la orden y cuando se ha emitido nominativamente se hace circular mediante una cesión”. Si la letra se libra nominativamente, la cesión debe ajustarse a las normas del CC y CdeC, pero lo normal es que se gire con cláusula a la orden por lo que su circulación está asociada al concepto de endoso. El endoso está definido en la ley en el Art 17: “Es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda”. Existen tres tipos de endosos: 1) Traslaticio de Dominio 2) Comisión de Cobranza 3) En Garantía Debe estamparse al dorso de la letra misma, por lo que está presente el principio de la literalidad. Si no hay endoso al dorso, no existe. En el Art 17 están descritas las principales características del endoso, pero podría decirse que endoso “es el acto jurídico documental que se hace efectivo mediante una declaración de voluntad de quien lo suscribe (endosante) exteriorizada al dorso del documento con la firma de quien la otorga”. Del Art 17 se desprenden las formalidades: 1) Acto escrito 2) Debe contener la firma del endosante 3) Constar físicamente en el mismo documento al dorso. Características a. Acto de comercio accesorio: Su existencia está supeditada a la existencia de la letra. b. Acto Solemne: Por las formalidades que deben ser cumplidas. c. Acto de comercio puro y simple: El Art 1 Nº3 decía que la letra de cambio es una orden de pago no sujeta a condición por la incertidumbre que existiría en la cadena de pago. Toda condición se reputa no escrita, el endoso parcial no produce efecto alguno y el endoso al portador vale como endoso en blanco. Art 19 Tipos de Endoso 1. Según sean los requisitos formales que concurren (Art 19,22, 23): Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 155 a. Endoso Regular o Completo: Contiene el nombre del endosante, el lugar donde se hace el endoso y la fecha en que se hace el endoso y la firma del endosante. b. Endoso Irregular: Si no se indica fecha, se entiende que el endoso es realizado antes del vencimiento de la lera. Sino se indica el lugar, se presume que es el domicilio del endosante y si le falta cualquiera de estas menciones, el endoso es irregular o incompleto. c. Endoso en Blanco: Lo que nunca puede faltar es la firma del endosante y si solo contiene la firma se le llama endoso en blanco. Se transforma en un instrumento con clausula al portador que puede transferirse mediante la simple entrega sin necesidad de firmar, es igual que un billete. El tenedor está autorizado para llenarlo o puede transferirla sin llenar al endoso por la sola entrega del documento Art 24. Si se llena el documento y queda con clausula a la orden a nombre del endosatario o de un tercero antes de la firma del endosante ese documento al portador vuelve a ser un documento a la orden porque vuelve a haber un endoso completo. 2. Según sus Efectos (Art 17 y 21): a. Traslaticio de Dominio: Es la regla general. Si hay una simple firma significa que es traslaticio de dominio y transfiere la propiedad del documento y del derecho asignado al documento. b. Comisión de Cobranza c. Garantía: Puede efectuarse a favor de un tercero, del librado o aceptante, del librador o cualquier otro obligado y esas personas pueden volver a endosar. Si el endoso traslaticio de dominio se hace en favor del librado o aceptante se extingue la obligación, porque acreedor y deudor pasan a ser la misma persona. El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra y el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de aceptación y pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo de la letra. Todos los que firman en calidad de endosante asumen garantía de pago. Lunes, 24 de octubre/2011 1) Endoso Traslaticio de Dominio En materia de responsabilidad del endosante en endoso del título traslaticio de dominio Art 25 para limitar su responsabilidad puede prohibir nuevos endosos y si Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 156 lo hace limita su responsabilidad solo respecto de los eslabones de la cadena que están después de él pero no antes de el por el principio de la independencia de la firma. En materia de responsabilidad del endoso por el hecho de que el endosatario determine el nacimiento de sui derecho directamente del título que adquiere en materia de excepciones las que el endosante puede oponer al endosatario la única excepción son las que emanen del título pero no puede oponer ninguna excepción que el endosante tenga con anteriores intervinientes en la letra. Desde el punto de vista de la legitimización activa y pasiva en el endoso traslaticio de dominio, legitimada activo, el que tiene derecho a cobrar es el endosatario y a eso se refiere el Art 26 y el tenedor de la letra de cambio se considera portador legitimo si es que logra acreditar una cadena ininterrumpida de endosos aunque el ultimo endoso sea en blanco. El Art 31 habla de la legitimación pasiva, el pagador de una letra de cambio no está obligado a cerciorarse de la autenticidad del endoso ni tiene facultad para exigir que esta se le compruebe pero debe verificar la identidad de la persona que la presenta al cobro y la continuidad de los endoso so pena de quedar responsable si paga al poseedor ilegitimo del documento. El único cuidado del endosante es que debe pagar bien, la ley no le pide verificar la autenticidad de los endosos pero le pide que verifique el nombre de la persona a quien se paga y la continuidad del endoso. 2) Endoso en Comisión de Cobranza La regla general de acuerdo al Art 21 es que sea traslaticio de dominio. El Art 29 dice que el endoso que contenga una clausula que indique un simple mandato faculta al portador para ejercitar todos los derechos derivados de la letra, salvo endosar el dominio o en garantía. En endoso en comisión de cobranza implica que ese endosatario va a comparecer judicialmente a cobrar la letra, puede ser alguien que no sea abogado. Los documentos no endosables también pueden ser endosados en comisión de cobranza y es el único caso en que una letra no endosable puede endosarse por comisión de cobranza. Si el endosatario vuelve a endosar en comisión de cobranza podría hacerlo sin ninguna responsabilidad, no ocurriría así en caso de endoso traslaticio de dominio. 3) Endoso en Garantía Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 157 El Art 30 dice que el endoso en garantía faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial o extrajudicialmente, sin embargo a menos que se establezca lo contrario en endosante no responde la aceptación o pago de la letra. La figura del endoso en garantía presupone una obligación principal existente entre endosante y endosatario donde el endosatario es el acreedor y se hace con el fin de garantizar el pago de es obligación principal yen endoso en garantía faculta al endosatario para cobrar la letra al vencimiento de la obligación y utilizar ese cobro para el pago de la obligación principal. El endosante no está usando la letra como medio de pago no está extinguiendo una obligación respecto al endosatario. El endosatario en garantía tiene que hacer todas las gestiones para que la letra no se perjudique. La letra se puede perjudicar respecto de algunos intervinientes y para que no se perjudique es obligación del endosatario en garantía hacer todas las gestiones de cobro y si no lo hace se va a perjudicar la letra. El Art 32 señala el efecto que se produce con el endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago es que no tiene más valor ni produce más efectos que el de una sesión ordinaria y en este caso cedente y cesionario pueden ajustar los pagos que les convengan. Aceptación de la Letra Art 33 y siguientes Mientras no medie una declaración de voluntad del librado este es completamente ajeno a la letra y se hace parte de esto cuando acepta la letra, cuando manifiesta su voluntad que se traduce en una firma. El Art 33 señala que la aceptación debe constar en la letra misma por el principio de literalidad, todo lo que esté en la letra vale. El Art 34 señala que el propietario de la letra puede aceptarla por sí o por mandatario especial y si el librador es distintos de la persona del beneficiario este gira le letra y se la entrega al beneficiario, mientras el librado no acepte el beneficiario debe protestar por falta de aceptación y luego puede cobrar la letra al librador. La aceptación es la declaración unilateral de voluntad del librado que decide su voluntad de aceptar el encargo que le ha hecho al librador de pagar una cantidad de dinero al beneficiario y se manifiesta por la firma puesta en el anverso de la letra de cambio. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 158 Dependiendo de la fecha y forma en que se ha girado la letra va a depender las posiciones que tiene que asumir el beneficiario y esto nos lleva a revisar el Art 48 respecto del vencimiento de la letra porque esta puede ser girada de acuerdo a lo quien dice que el Art 48. No vale la letra de cambio girada a otros vencimientos o vencimiento sucesivos. Letra girada la vista es pagadera a su presentación y sin no se paga dentro del pazo de un año que da sin valor, a menos de ser protestada por falta de pago. De acuerdo al Art 49 una letra girada a la vista tiene el plazo de un año contado desde su giro para presentarse al cobro y así en ese año no se protesta al cobro la letra se perjudica. El Art 48 se refiere a la letra girada a un plazo de la vista y esta corre desde el día de su aceptación o del de su protesto por falta de aceptación o falta de fecha de aceptación, desde ahí se cuentan los 100 días. La letra girada a un plazo contado del giro este plazo se cuenta desde su emisión. Y la letra girada a día fijo o determinado es la regla general es pagadera el día designado. Es importante tener claro la fecha de vencimiento de la letra para la aceptación porque va a responder la fecha de vencimiento de la letra cuando se tiene que presentar para su aceptación. La letra la tiene en su poder físicamente el beneficiario y la letra girada a día fijo y determinado o a un plazo de la fecha de giro puede ser presentada para la aceptación dentro del plazo de su vencimiento. La letra que se gira con día y plazo fijo al 31 de diciembre de 2011 debe ser aceptada antes del día 31. La letra que se ha girado a un día fijo contado desde el giro debe llevarse por el beneficiario al librado para la aceptación antes del vencimiento. La letra cuyo plazo se cuenta desde la vista y que no sea aceptada en el plazo de un año queda sin valor, salvo que sea protestada. Desde el punto de vista concreto este beneficiario lo primero que debe hacer es analizar la fecha de vencimiento de la letra y si esta girada a un plazo fijo y determinado sabe que debe presentarse a su aceptación antes del vencimiento. El Art 37 dice donde tiene que hacerse la presentación al librado para que este acepte y se hará en el domicilio o residencia del librado a menos que se señale en la letra un lugar determinado para este efecto y se hará en el domicilio del librado. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 159 La aceptación no puede requerirse en día feriados ni en sábado ni el 31 de diciembre. Solo puede requerirse entre las 9 y 18 horas salvo que el lugar fuere de una institución bancaria financiera. Actitudes del Librado frente al Requerimiento de la Acotación Antes de la aceptación el librado no tiene en principio ningún vínculo con el beneficiario. Si eventualmente el librador fuera la misma persona del beneficiario podría ser, pero no hay ninguna obligación, por lo que no tiene obligación de aceptar la letra. Si el librado no acepta el beneficiario debe esperar el vencimiento de la letra, protestar y ejercer acciones contra el librador, no contra el librado porque no hay vinculo con él. Si el librado no acepta el beneficiario debe protestar por falta de aceptación, luego por falta de pago y luego dirigir su acción contra el librador. La otra opción del librado es aceptar y se manifiesta con su firma en el anverso de la letra. El Art 41 y 42 regula el acto mismo de la aceptación y debe prestar o negar su aceptación en el día en que el portador le presente la letra al efecto salvo que aquel exija que se le haga una segunda presentación el día siguiente. Los interesados solo pueden alegar que tal exigencia ha quedado incumplida si aparece en el protesto. Art 43, 44 y 45 El deber o responsabilidad de transformar al librado en aceptante es del beneficiario para que el librado acepte la letra. El beneficiario tiene la obligación de pedir ese requerimiento antes del vencimiento de la letra porque de lo contrario esta se perjudica y por ello para que el beneficiario tenga claro cuando hace ese requerimiento debe tener claros los vencimientos de la letra. En caso que el librado que ha aceptado la letra, puede borrar su firma antes de restituir la letra. El beneficiario deberá protestar por falta de aceptación. Aval Está regulado en los Art 46 y siguiente de la ley y está definido como: “Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio en una hoja de provocación adherida a esta o en un documento separado por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza en todo o en parte el pago de ella”. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de provocación constituye aval a menos que esa firma se del girador o del librado. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 160 Para que el girador sea aval debe firmar no en el anverso sino en el reverso de la letra. El aval no necesariamente debe ser un tercero, y es un deudor subsidiario. El fiador en cambio debe ser un tercero pese a que también sea un deudor subsidiario. El aval es una garantía subsidiaria. El Art 79 hace solidarios en el pago a todos los que suscriben la letra pero ello no significa que sean codeudores solidarios, sino que todos quedan obligados a pagar pero no son codeudores solidarios. Las formalidades del Art 46 es que tiene que firmarse por el avalista o en una hoja de provocación adherida a la letra o en un documento aparte y siempre se pone por aval. El Art 47 nos indica cuales son los efectos del aval. El aval siempre tiene la acción de reembolso consagrado en el Art 82. Pago de la Letra Regulado en los Art 52 a 58 y el que tiene físicamente la letra es el beneficiario que es el portador legítimo del documento. Lo que debe hacer es presentarla para su pago antes del vencimiento y para ello se debe determinar a que plazo fue girado. En materia de pago el Art 56 da la opción de que el pago se haga antes del vencimiento y en ese caso puede ocurrir Miércoles, 26 de octubre/2011 El pago está regulado en los Art 52 a 58 y tiene dos caras: a. El que está obligado a hacer el pago b. El que tiene que presentar el documento requiriendo el pago: Es el beneficiario, pero a esas alturas ya será el portador legítimo del documento, podría no ser el beneficiario primitivo por ende es correcto hablar del portador legitimo del título porque es él quien requiere el pago al obligado al pago, y este es el aceptante. En el pago vamos a enfrentar al portador legítimo requiriéndole el pago al aceptante. La letra debe presentarse al pago de acuerdo a las normas del vencimiento porque la regla general es el día hábil siguiente al vencimiento y para saber cuando vence es necesario saber la emisión de la letra porque el vencimiento depende de la fecha de giro. El vencimiento transforma la obligación en exigible y desde ese momento empieza a correr el plazo de prescripción. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 161 El Art 55 nos dice que el pago de la letra de cambio que se pagan antes del vencimiento se rige por la ley de operaciones de crédito de dinero y esto tiene importancia para ver el tema de los intereses porque si la letra se paga antes del vencimiento los intereses se pagan hasta la fecha del vencimiento aun cuando la letra se pague antes. Depende del acreedor aceptar que se le paguen intereses hasta la fecha del pago efectivo. Deben leerse esas normas. Protestos Art 59 y siguientes El protesto “Es un acto solemne mediante el cual se deja constancia fehaciente de un hecho, que puede consistir en que la letra no fue aceptada; que no hubo fecha de la aceptación y que no hubo pago”. Es un acto de comercio solemne y formal: a. Requiere la intervención de un ministro de fe, como es el notario público. b. También la ley autorizo a que los bancos puedan hacer los protestos, siempre y cuando se ajusten al proceso regulado en el Art 71 Es decir, la regla general es que los protestos los hagan los notarios y excepcionalmente los bancos tratándose de los documentos en su poder pero en la práctica los mismos bancos envían los documentos a protestar a la notaria. Los notarios para protestar un documento deben cumplir una serie de solemnidades adicionalmente. Debe leerse el Art 61, 62 y 63 que son los que describen el procedimiento. La labor del notario en la gestión de protesto de un documento consiste en enviarle un aviso, dependiendo del tipo de protesto, y una vez que el destinatario reciba el aviso puede aceptar la letra o fechar la aceptación o pagar. Si realiza el acto que se le esta requiriendo el notario informa al beneficiario y le va a restituir al letra. Pero ocurre muy poco. Lo que ocurre generalmente es que frente al requerimiento no hay aceptación, no se fecha la aceptación o no hay pago. En ese caso el notario debe protestar la letra lo que significa que levanta un acta escrita cuyas exigencias formales están en el Art 62 y en la cual deja constancia de que requerida la aceptación o fecha de aceptación o pago no se hizo la conducta requerida. Con la letra mas el acta de protesto que se adhiere a la letra se le restituye al portador legitimo para que proceda a cobrar la letra ejerciendo las acciones correspondientes. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 162 Una vez materializado el protesto se levanta el acta y el portador legítimo se hace de la letra más el acta de protesto. El protesto es una formalidad solemne mediante la cual se deja constancia fehaciente de un hecho indubitado. Como menciones facultativas se puede incluir en la letra una Clausula de Sin Protesto o Devuelta sin Gasto que libera al portador legítimo de protestar la letra por falta de aceptación, falta de fecha de aceptación o falta de pago. Si no se protesta la letra por falta de aceptación el beneficiario pierde la acción en contra del librador, porque el librado el debe al librador y este le debe al beneficiario. El beneficiario al ser torpe perjudica al librador que tenía derecho a cobrarle al librado lo que le debía y es por eso que el beneficiario pierde la acción contra el librador. La letra se perjudica no contra el librador sino también respecto de los avalistas del librador y por eso para el beneficiario es importante no perder acciones. Acciones y Prescripción Art 79 a 87 y Art 98 a 101 Por principio como dice el Art 79 todo el que firma la letra en calidad de librador, aceptante, endosante quedan obligados solidariamente a pagar. No quiere decir que sean codeudores solidarios, no es que se pueda demandar a todos ellos, sino que significa que todos ellos deben individualmente esa cantidad. Art 25 El mismo Art 79 señala que si no se realiza en tiempo y forma el protesto caducan las acciones del beneficiario contra el librador, endosante y sus avalistas. La primera acción que tenemos es la acción cambiaria que puede ser: a. Directa: Es la que tiene el portador legítimo del documento en contra del aceptante y los avalistas del aceptante que es el principal obligado al pago. Es la más importante. Aquí podría caber la figura del endoso en comisión de cobranza porque el portador legítimo podría endosar la comisión de cobranza. También la pueden ejercer el endosatario en comisión de cobranza y el endosatario en garantía. De acuerdo al Art 98 tiene el plazo de prescripción de un año contado desde el vencimiento. Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 163 Si el librado no acepta no tiene sentido esperar hasta el vencimiento de la letra sino que esta se dirige antes de su vencimiento contra el librador, el endosante y sus avalistas. Lo mismo ocurre si cae en quiebra el librado porque significa que no va a aceptar y por ende corresponde exigir el pago. Esta accione excepcionalmente puede dirigirse contra el librador en la hipótesis del Art 81. b. Indirecta: También se llama de recambio o de regreso. Esta acción se dirige contra el librador, se dirige al origen de la letra, se está volviendo al inicio. Pero para que pueda ejercerse esta acción es fundamental que se haya protestado la letra por falta de aceptación del librado o falta de pago del aceptante. c. De Reembolso: La ejerce cualquiera de los firmantes de la letra que no sea ni el librador ni el aceptante cuando ha debido efectuar el pago del monto de la letra. Se desprende del Art 82 y 84 de la ley. No la tienen ni el librador ni el aceptante porque son los principales obligados pero si la paga un avalista de alguno de ellos o un endosante o de avalista de un endosante ellos tienen esa acción y dirigen la acción contra todos los anteriores en la cadena de firmas. Esta acción prescribe en el plazo de 6 meses. Art 98 y 100 El perjuicio de la letra de cambio es la perdida de acción cambiaria directa por poca diligencia del beneficiario por no protestar oportunamente y se pierden las acciones, pero nunca se pierden las acciones contra el aceptante. La principal característica de los títulos de crédito es su materialidad y esto porque los derechos que emanan de ese título se pueden ejercer si y solo si se cuenta materialmente con el título, pero ¿Qué ocurre si se pierde el titulo? Se recurre a un procedimiento judicial de reconstitución. Se pide al TJ que se declare el extravío de la letra y se autorice el ejercicio de las acciones contenidas en esa letra y habrá que probar ante el tribunal la existencia del documento para que se entienda reconstituido materialmente y parta que se proceda a la aceptación y pago del documento. La sentencia declara que la letra ha quedado constituida y que el portador de la sentencia puede ejercer los derechos incorporados en ella y la sentencia reemplaza el título y con ella se cobra, salvo que en la sentencia no acepte. Pagaré Todas las regulaciones estudiadas respecto de la letra de cambio son aplicables al pagaré, pero se diferencian: Andrea Alvarez de la Rivera Kater Derecho Comercial I, FPU, 2011 164 a. En el pagaré solo interviene una persona que es el suscriptor de la letra. b. Debe contener las menciones indicadas en el Art 102 c. El pagaré puede ser nominativo, a la orden o al portador. Un pagaré al portador se transfiere mediante la simple entrega material, un pagare a la orden se transfiere con endoso y el pagar denominativo se transfiere mediante una cesión de créditos. d. Vencimientos, porque de acuerdo al Art 105 el pagare puede ser girado a la vista, a un plazo contado de su giro o a día fijo y determinado, pero se diferencia de la letra en que el pagare puede tener vencimiento sucesivos. Pero todos los pagarés tienen Clausula de Aceleración por lo que el no pago de una cuota hace exigible y acelera el pago de las cuotas posteriores. Por esto se discute desde cuando se empiezan a contar las fechas de prescripción, que son los mismos plazos de la letra. e. El pagaré no es una orden de pago, sino que es una promesa de pago.